En la Ciudad de San Juan, a  veintiocho de septiembre del año dos mil veinte, se reúnen los Miembros de la Sala Segunda de la Corte de Justicia, según ha sido integrada para entender en la presente causa N° 7677 caratulada “C/ Berenguer Juan Eduardo S Infracción a los Arts. 205 y 239 en el marco del Decreto 297/2020, en Perjuicio de la Salud Pública s/ Casación”, por los doctores Daniel Gustavo Olivares Yapur, Marcelo Jorge Lima y Juan José Victoria, a fin de redactar la sentencia pertinente, conforme lo dispuesto por el artículo 544 del CPP, (ley N° 1851-O). El Tribunal - se planteó como única cuestión a resolver la siguiente: ¿Es procedente el recurso de casación deducido? En su caso: ¿Qué resolución corresponde dictar?  ---------------- EL SEÑOR MINISTRO DR.  Daniel Gustavo Olivares Yapur , DIJO: ------------------------------------------------------------------------------------------------- Contra la sentencia dictada, en fecha 27/5/2020, por la Dra. María Silvina Rosso de Balanza -en el marco del recurso de apelación reglado por la ley 1.851-O dentro del procedimiento de flagrancia- interpone recurso de casación la Dra. Manuelita Moreno Ferrer en su carácter de abogada defensora del Sr. Juan Eduardo Berenguer Noguera. ------------------------------------------------ Tal resolución -dictada en los Autos N° 2.772/20 a fojas 21/35 - dispuso confirmar la sentencia de fecha 23 de Abril de 2020, emitida por el Sr. Juez de Flagrancia Dr. Eduardo Raed en el legajo correspondiente a la Carpeta Judicial N° 2.497 bajo la caratula “c/ Berenguer Juan Eduardo s/ infracción a los artículos 205 y 239 del C.P. en el marco del Decreto 297/2.020 en perjuicio de la Salud Pública”, por la cual se condenó a Juan Eduardo Berenguer a la pena de seis meses de prisión de cumplimiento condicional por considerárselo autor penalmente responsable del delito de violación a las medidas adoptadas por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación de una epidemia (infracción al art. 205 del Código Penal). ------------------ En el recurso articulado a fojas 37/46 vta., se invocan los dos incisos del artículo 537 del CPP (ley 1851-O). ---------------------------------------------------------- Luego de describirse algunos antecedentes de la causa, concretamente se esgrimen los siguientes agravios: -------------------------------------------------------- 1°) Incompetencia en razón de la materia: Se sostiene que, de conformidad a lo establecido por el artículo 120 de la Constitución Nacional, la presente causa sería de competencia de los tribunales federales, en tanto que la naturaleza del bien tutelado (la salud pública, entendida como la salud de todos, la de la población en general, de manera indeterminada y que va más allá de la suma de la salud individual de los habitantes) y los intereses generales de la Nación determinarían que sea dicho fuero al que le corresponda intervenir en las infracciones del artículo 205 del CP. Que la competencia federal en razón de la materia resultaría improrrogable y excluyente de las jurisdicciones provinciales, sin que el consentimiento ni el silencio de las partes sean hábiles para derogar esos principios. Que en el contexto de los Decretos 260/2020 y 297/2020, con sus prórrogas y reglamentaciones, tendientes a prevenir y preservar la salud pública, sería la justicia penal federal quién debería ocuparse de velar por la seguridad nacional y, en ese orden, intervenir en todos los casos. ------------------------------------------------------------------ A partir de tales ideas se critica el fallo de impugnación desde distintos aspectos (errónea aplicación de un fallo citado; tratamiento ambiguo y contradictorio del bien jurídico tutelado por la norma, es decir la salud pública; y desestimación del planteo de inconstitucionalidad del artículo 420 del CPP, según la modificación introducida por la ley provincial 2.036-E). -------------------- 2°) Aplicación errónea de la normativa relacionada con la suspensión del juicio a prueba que le fuera denegada al imputado: Se expresa bajo este rótulo que se habría omitido la realización del pertinente control judicial de logicidad y fundamentación de la negativa fiscal para la concesión del beneficio, afectándose el principio de igualdad y la concepción de un derecho penal de mínima intervención, respetuoso de la libertad y dignidad personal. Que, de tal modo, el ministerio público fiscal habría incumplido lo normado por los artículos 106 y 219 de la ley 1.851-O (deber de motivación) al momento de oponerse a la probation, afectándose así las decisiones judiciales posteriores. Se afirma que el consentimiento fiscal no resultaría necesario para los delitos contemplados en el párrafo cuarto del artículo 76 bis del CP, por lo que no podría entenderse vinculante la falta de acuerdo del fiscal para concertar una medida alternativa. Que la mera alusión efectuada por el fiscal a las directivas del Sr. Fiscal General y las razones de política criminal no cumpliría el requisito legal de motivación y fundamentación exigible, ni resultaría vinculante para la jurisdicción; máxime cuando la oposición habría estado fundada en razones ajenas a la ley. Que la política criminal la definiría el Congreso con sus legisladores y no el Ministerio Público Fiscal. Que a tenor de ello, se encontraría aplicada indebidamente la jurisprudencia de la Corte Suprema (casos “Acosta” y “Norverto”) y de la Corte Provincial (casos “Serda Rosales” y “Molini”). -------------------------------------------------------------------- Seguidamente, luego de formular las reservas del caso, la recurrente pide se declare la nulidad de la denegatoria a la concesión del beneficio de suspensión del juicio a prueba, por falta de motivación y fundamentación normativa, como así también todos los actos subsiguientes. ---------------------------------- A fojas 48/50 vta. el recurso fue concedido por el tribunal inferior, dándose luego cumplimiento al trámite procesal respectivo. -------------------------------------- Una vez ingresadas las actuaciones a la Sala Segunda de la Corte, se llevó a cabo la audiencia que prevé el artículo 529, por remisión del 544, del código ritual, donde las partes presentaron oralmente sus fundamentos y posiciones (acta de foja 78 y registro -de audio y video respectivo- agregado a foja 79). ------------------------------------------------------------------------------------------- Así las cosas, corresponde expedirse dando respuesta a los cuestionamientos esbozados por la recurrente. ------------------------------------------------------- En primer lugar, cabe advertir la contradicción de la parte agraviada al postular por un lado la incompetencia de la jurisdicción local para entender en el delito ventilado en estas actuaciones y, por el otro lado, bregar por la admisión de la suspensión del juicio a prueba a favor del acusado. Ciertamente la primera pretensión (de la incompetencia del fuero provincial de flagrancia) es incompatible con la segunda tanda de agravios (ya que no podría un tribunal que carece de competencia terminar otorgando un beneficio del cual no puede disponer), dejando al desnudo -por lógica procesal y autoexclusión- la sinrazón del planteo ensayado en primer lugar. ---------------------------- No obstante ello, es oportuno resaltar que para determinar si un delito pertenece a la competencia federal resulta necesario precisar si, en concreto, el hecho penalmente relevante afecta intereses nacionales (como son la soberanía y la seguridad de la nación); puesto que solo así un delito común podría abrir la competencia federal que es de excepción y restrictiva. La regla es que la justicia local debe conocer en los hechos que encuadren en las previsiones legales contenidas en el Código Penal (incluida claro está la infracción del artículo 205 del CP) salvo que excepcionalmente resulten afectados los mencionados intereses de la Nación. Claramente la norma que sanciona la violación de las medidas sanitarias, por su naturaleza, es materia de derecho común. -------------------------------------------------------------------------- El artículo 205 del CP no resulta por sí mismo (“per se”) un ilícito federal, ya que el legislador no lo asignó de manera expresa al fuero de excepción y, por lo tanto, no responde necesariamente a un exclusivo interés federal. Se trata de un delito común cuyo bien jurídico protegido es la salud pública y sanciona a aquellas personas que violen las medidas sanitarias dispuestas por la autoridad competente (competencia que resulta concurrente entre nación, provincias y municipios) para impedir la introducción o propagación de una epidemia. En consecuencia, siendo una norma de derecho común, su aplicación corresponde por regla a los tribunales provinciales (cfr. artículos 5, 75 inciso 12° y 121 de la Constitución Nacional). ---------------------------------------- El delito se trata de una especie de desobediencia especializada que necesita de un complemento. Por ello, la doctrina es prácticamente unánime cuando sostiene que se trata de un tipo penal en blanco, ya que para saber cuál es el contenido de la prohibición debe recurrirse a aquellas medidas que haya adoptado la autoridad competente, siempre que las mismas se refieran a impedir la introducción o propagación de una epidemia. ---------------------------- En el presente caso, la determinación de las normas sanitarias objeto de la infracción tipificada fueron formalizadas a través del Decreto de Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo Nacional N° 297/2020, de fecha 19/3/2020, con la correlativa adhesión provincial y declaración de la emergencia sanitaria dispuesta por las Leyes de Necesidad y Urgencia N° 2.035; 2.038-A y 2.053-P, a los fines de evitar la propagación de la epidemia del virus COVID 19. Puesto que el mentado artículo 205 del CP se refiere a la “autoridad competente”, abarcando tanto un decreto emanado del poder ejecutivo hasta una ordenanza municipal; es decir que, solo basta que emane de un órgano con facultades suficientes para emitir la disposición de carácter normativo obligatorio. ------------------------------------------------------------------------------------------ La aplicación el artículo 205 del CP, se ve completada no solo con el DNU dictado por el gobierno nacional, sino también por la normativa local que reglamenta ese marco general de aislamiento social, preventivo y obligatorio dentro del territorio de la provincia. Ya que la provincia desarrolló legítima y válidamente sus propias políticas sanitarias de prevención (donde no se encontraba exceptuada del ASPO la práctica de actividades deportivas, al momento de la comisión del hecho) y el modo en que se materializa su ejecución determinó, finalmente, la vulneración del referido tipo normativo penal (toda vez que el Sr. Juan Eduardo Berenguer fue sorprendido por personal policial trotando y realizando actividad física el día 16 de abril de 2020, a las 16,30 horas). -------------------------------------------------------------------------------------- Por ello, corresponde desestimar los agravios y demás reparos vinculados a una supuesta incompetencia del tribunal sentenciante. ----------------------- En relación a las quejas referidas a la indebida denegación de la suspensión del juicio a prueba, estimo que le cabe razón a la parte recurrente, toda vez que en el trámite inicial (llevado a cabo en la audiencia de presentación) se gestó un vicio nulificante de carácter absoluto e insalvable, tal como está previsto en los artículos 185 primer párrafo, 219 primer párrafo y 222 inciso 2° del CPP. ----------------------------------------------------------------------------------------- Efectivamente, al observarse la audiencia de presentación pertinente, que se llevara a cabo el 20/4/2020 en la Sala “B” del fuero de flagrancia, según contiene el registro de audio y video (bajo la denominación “Presentación 2”), agregado a la cabeza de estas actuaciones, se colige que (a partir de la secuencia 00:20:20) el Sr. Fiscal actuante Dr. Adolfo Díaz manifestó lacónicamente que “no hay un acuerdo posible en la presente causa, por lo que se deberá fijar una fecha para la audiencia de finalización”. Posteriormente a ello, luego del cumplimiento de otros pasos procesales, la defensa del imputado en la persona de la Dra. Manuelita Moreno Ferrer, dejó plasmado (concretamente en la secuencia 00:34:00) que “se había pedido que se contemplara la suspensión del juicio a prueba porque lo prevén los pactos internacionales y constitucionalmente no hay ninguna excepción para el procedimiento de flagrancia y para este tipo de delitos”. ----------------------------------------- Frente a tal cuadro de situación, el Sr. Juez de Flagrancia Dr. Carlos Lima refirió (en el pasaje 00:34:19 del registro de audio y video) que “conforme el artículo 47 del código procesal penal los jueces de flagrancia no pueden otorgar, bajo pena de nulidad, medida alternativa alguna sin que exista acuerdo expreso previo del Ministerio Público Fiscal y Defensa. Ese es el límite normativo que tenemos y al no existir acuerdo alguno se establece fecha para la audiencia de finalización para el jueves 23 de abril a las 8,00 horas”. ----------------------------------------------------------------------------------------------- Dichas transcripciones volcadas al papel son, ni más ni menos, lo actuado y dicho al respecto de la negativa fiscal para que el imputado pudiese obtener una salida alternativa de solución a su conflicto con la ley penal. ----------- --- Entiendo que en esa etapa y con tal forma de actuación se obviaron las disposiciones contenidas por los artículos 105 y 106 del digesto procesal aplicable, como también se afectaron los cánones del derecho de defensa y debido proceso, en tanto es un requisito ineludible para los representantes del Ministerio Público Fiscal emitir sus dictámenes, resoluciones y requerimientos de modo fundado y motivado, so pena de inadmisiblidad. ----------------- De tal forma, ni el imputado ni su defensa letrada, pudieron conocer los verdaderos motivos o argumentos por las cuales se les denegaba la posibilidad de la probation, lo que resulta un escenario procesal imposible de avalar. ------------------------------------------------------------------------------------------------- --- Ya esta Sala de la Corte, en un caso del fuero de flagrancia (asunto “Serda Rosales”), sentó que “… no resulta legítimo, por carecer además de todo sustento legal, que el Ministerio Público Fiscal pueda negarse a acordar la suspensión del juicio a prueba sin expresar las razones de su desaprobación, y que ello obligue a una decisión negativa del magistrado (…) para que la oposición del fiscal sea vinculante en el proceso de flagrancia debe ser necesariamente fundada (cfr. artículo 76 bis, cuarto párrafo, del CP y Doctrina Plenaria de la Corte, según Fallo “Molini”, año 2.010, folio 45) (…) la posibilidad de acordar medidas alternativas deberá ser siempre motivada y fundadamente, siendo la jurisdicción garante de la legalidad del procedimiento …” (cfr. PRE S2 2017-V-803). ------------------------------------------------------------- Considero que el deber de motivación es una base insustituible de todo legítimo proceso y forma parte de los pilares de un estado de derecho; ya que de lo contrario reinaría la posibilidad de arbitrariedad y el impedimento a cualquier contralor de los actos públicos. -------------------------------------------------- Cabe aclarar que lo establecido por los artículos 33 in fine, 47 tercer párrafo, y 433 último párrafo del CPP, en cuanto mandan que los jueces no podrán otorgar medidas alternativas sin que exista acuerdo expreso previo del Ministerio Público Fiscal y la Defensa, no exime el deber de debida fundamentación que puntualmente exige el artículo 106 del mismo cuerpo normativo, con plena sujeción a un claro y debido proceso legal regido por el principio de igualdad entre las partes (artículo 10 ibid.), y en el cual los magistrados son jueces de garantía. En el mismo sentido de esta interpretación infiero que se encuentran concebidos los artículos 22, 34 tercer párrafo, y 46 segundo párrafo, del digesto procesal. ----------------------------------------------------- Es que el acusador público (según lo describe Eduardo Jauchen, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Penal”, editorial Rubinzal, tomo II, p.144/145) tiene el deber de ser objetivo, lo que no significa tampoco una posibilidad de disponer arbitrariamente -por mera voluntad o capricho- de la pretensión punitiva, lo que conllevaría consagrar la impunidad, sino que es un derivado de que sus requerimientos y conclusiones deben ajustarse a las pruebas y al Derecho vigente, resulte ello contrario o favorable al imputado. No es un acusador a oultrance, sus requerimientos estarán orientados por lo que en Derecho corresponda, pues sólo así cumplirá con el imperativo de ejercer sus funciones en defensa de la legalidad. --------------------------------------- Así las cosas, propugno se haga lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa (en lo atinente al segundo grupo de agravios) y se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de presentación que fuera celebrada el pasado 20 de abril de 2020, a fin de que se encauce el procedimiento -con apartamiento de los magistrados y el fiscal intervinientes (artículo 225 del CPP)- en debida y legal forma. ------------------------------------ Tal es mi voto. --------------------------------------------------------------------------------- LOS SEÑORES MINISTROS DRES. Marcelo Jorge Lima y Juan José Victoria DIJERON: ------------------------------------------------------------------- Por sus fundamentos, nos adherimos al voto emitido precedentemente. ------ En mérito al resultado de la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa a fojas 37/46 vta., solamente en la forma detallada en los considerandos precedentes. II) Revocar en lo pertinente las resoluciones dictadas en las instancias anteriores y decretar la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de presentación celebrada el 20 de abril de 2020; disponiendo el apartamiento de los magistrados y el fiscal intervinientes (artículo 225 del CPP). III) Remitir las actuaciones a su lugar de origen a fin de que se tome conocimiento de lo aquí dispuesto y oportunamente se proceda a realizar una nueva audiencia a los fines que hubiere lugar de conformidad a derecho. IV) Protocolícese, notifíquese y oportunamente cúmplase. . Fdo. Daniel Gustavo Olivares Yapur, Marcelo Jorge Lima y Juan José Victoria. Ante Mi; Héctor Fabián Meló; Secretario Letrado de la Corte de Justicia. ------cp-7677CSPRE S2 2020-III-576