En la Ciudad de San Juan, a tres de octubre del año dos mil veinticinco se reúnen en sesión secreta los Miembros de la Sala Segunda de la Corte de Justicia, según ha sido integrada por los doctores Marcelo Jorge Lima, Daniel Gustavo Olivares Yapur y doctora Adriana Verónica García Nieto a fin de redactar la sentencia en expediente N°8229 “C/ V.C.L.V, Chaparro, Juan Carlos y otros p/ Abuso Sexual Agravado s/ Casación”, conforme lo dispone el artículo 529 del Código Procesal Penal (LP 1851-O) por remisión del artículo 544 de la misma normativa legal, según fuera determinado en la audiencia celebrada en fecha quince de agosto de 2023. El Tribunal –ante la inexistencia de cuestiones incidentales– se planteó como única cuestión a resolver la siguiente: ¿Es procedente el recurso de casación deducido en autos? En su caso: ¿Qué resolución corresponde dictar? -------------------------------------------------------------------------------------- EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR Marcelo Jorge Lima DIJO: ------------- Contra la sentencia dictada en fecha 1/2/2.023, por el Tribunal de Impugnación del Sistema Procesal Acusatorio (integrado por los Dres. Fernando Ramón Echegaray, Fabio Daniel Guillén Alonso y Ana Lía Larrea) con relación al legajo fiscal MPF-SJ-3039-2021, interponen recurso de casación la fiscalía y la defensa. ----------------------------------------------------------------------------- En primera instancia (a través de los jueces Dres. Juan Gabriel Meglioli, Andrés Abelín Cottonaro y Ramón Alberto Caballero), en fecha 19/9/2022 se resolvió: l) Declarar la culpabilidad penal y condenar a Juan Carlos Chaparro a la pena de siete años de prisión de cumplimiento efectivo, por el delito de "abuso sexual con acceso carnal continuado" (artículo 119 tercer párrafo del Código Penal), en calidad de autor (artículo 45 ibídem), en perjuicio de G.V.V.; ll) Declarar la culpabilidad penal y condenar a Pedro Bautista Agüero a la pena de cinco años de prisión de cumplimiento efectivo, por el delito de "abuso sexual gravemente ultrajante" (artículo 119 segundo párrafo del Código Penal), en calidad de autor (artículo 45 ibídem) y; en perjuicio de G.V.V.; III) Declarar la culpabilidad penal y condenar a Roberto Néstor Arroyo a la pena de siete años de prisión de cumplimiento efectivo, por el delito de "abuso sexual con acceso carnal continuado" (artículo 119 tercer párrafo del Código Penal), en calidad de autor (artículo 45 ibídem), en perjuicio de G.V.V.; y IV) Declarar la culpabilidad penal y condenar a L.V.V.C. a la pena de siete años de prisión de cumplimiento  efectivo por los delitos de "abuso sexual gravemente ultrajante" (artículo 119 segundo párrafo del Código Penal) y "abuso sexual con acceso carnal"  (artículo 119 tercer párrafo del Código Penal), en perjuicio de G.V.V., conforme lo previsto por el artículo 133 ibídem. Véase fojas 13/56. --------------------------------- Luego del recurso de apelación de la defensa (Dr. Fernando José Bonomo) de los cuatro sentenciados, el tribunal de alzada dispuso -por mayoría de votos, con la disidencia del magistrado Guillén Alonso- hacer lugar parcialmente a la impugnación ordinaria, declarando el sobreseimiento por prescripción del inculpado Pedro Bautista Agüero, ordenando su inmediata libertad. Asimismo, no hizo lugar al recurso de apelación con respecto al resto de los condenados, confirmando la sentencia impuesta contra los mismos por la colegiatura de mérito. Véase fojas 73/99 vta. ------------------------------------- Frente a dicha decisión, acuden en impugnación extraordinaria la Dra. Silvina E. Gerarduzzi (como fiscal de impugnación), según su presentación obrante a fojas 100/113, y el Dr. Fernando José Bonomo (como defensor particular de los enjuiciados), conforme su escrito glosado a fojas 116/129. Remedios recursivos que fueron concedidos respectivamente a fojas 131/136 vta. y fojas 137/140 vta. (éste último acotado solamente al tema relativo a la aplicabilidad de la ley penal en el tiempo; no así respecto a los agravios vinculados a la revalorización de la prueba incorporada al caso, en tanto quedaron fuera de revisión el tema fáctico y probatorio). ------------------- --- La fiscalía, en su casación, invoca el inciso 1 del artículo 537 de la ley 1851-0, entendiendo que, en relación a la situación procesal de Pedro Bautista Agüero, habría existido una errónea aplicación de las disposiciones contempladas por el artículo 63 del Código Penal, además de inobservancia de las Convenciones Internacionales vigentes al momento de los hechos. Estima que en el presente proceso la acción penal respecto del hecho cometido por Agüero no se encontraría prescripto, por cuanto desde la formulación de la denuncia, una vez alcanzada la mayoría de edad de la damnificada, no ha transcurrido el plazo previsto en el artículo 62 inciso 2 de la ley sustantiva. ----- Básicamente, argumenta la Dra. Gerarduzzi que la decisión cuestionada habría efectuado una interpretación literal y aislada del precepto, con apego a una exégesis dogmática del principio de legalidad y del principio de irretroactividad de la ley penal, sin satisfacer el control de convencionalidad que la aplicación de la norma exige en el caso concreto. Que se habría omitido considerar los principios consagrados en el artículo 7 de la Convención de Belem do Para (Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, aprobada mediante ley 24.632) y en el artículo 19 de la Convención de los Derechos del Niño (aprobada por ley 23.849). Que tales previsiones convencionales resultarían letra muerta, por cuanto a G.V.V. se la ha privado de la posibilidad de contar con un procedimiento legal justo y eficaz para sancionar la violencia sexual contra la mujer niña y que a su vez le garanticen la posibilidad de acceso efectivo a la justicia. Que el abuso sexual cometido por Agüero fue cuando la víctima contaba con apenas 7 (siete) años de edad. Y si al presente hecho aplicamos -como hace el fallo en crisis- aisladamente la previsión contenida en el artículo 63 del Código Penal vigente al tiempo de ocurridos los hechos, debemos concluir que la acción se prescribió a los diez años de acaecidos los hechos por cuanto tal es el máximo de la pena prevista para tal delito. Si a ello agregamos que estamos en presencia de un delito dependiente de instancia privada que solo podía promoverlo el representante legal de la menor, al menos hasta que la víctima alcanzara la  mayoría de edad, y consideramos que en esta misma causa ha sido condenada con la pena del autor la propia madre de la menor por haber cooperado con el autor del delito, deberemos concluir que G. nunca pudo promover la investigación, porque al tiempo de alcanzar la mayoría de edad, paradójicamente, la acción penal -siguiendo el razonamiento interpretativo propuesto en la sentencia impugnada- ya se encontraba prescripta. De esta manera, la interpretación y aplicación de la norma contenida en el artículo 63 del Código Penal (texto según ley 25087, B.O. 14/05/1999) vigente al momento de ocurridos los hechos, resulta errónea, y ha implicado desoír expresas mandas convencionales, impuestas por normas de jerarquía superior a la ley aplicada para decidir este caso por imperio de lo normado en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, y que tenían vigencia también al momento de ocurrir el hecho delictivo juzgado en este caso. ---------------------------------------------------------- En atención a ello, solicita se case la decisión recurrida, declarando que la acción penal no ha prescripto, y revocándola, haga suya la decisión de la instancia de grado que en su momento dispuso declarar la culpabilidad penal y condena de Pedro Bautista Agüero por el delito de "Abuso sexual gravemente ultrajante". -------------------------------------------------------------------------------- Mientras que, la defensa, en su reclamo recursivo, en lo que resulta materia de admisión formal, alude que el delito de abuso sexual con acceso carnal endilgado a Juan Carlos Chaparro estaría alcanzado por los efectos de la prescripción. A este respecto, luego de rememorar citas del fallo atacado, expresa literalmente que “… existe un error involuntario dado que en el resolutivo de Impugnación de Sentencia, consta que el hijo de la denunciante el menor B. nació el 21/09/2011 aseverando que se encontraba en vigencia la reforma de la Ley 26.205, lo cual es incorrecto dado que la misma fue sancionada el 07/09/2011 y promulgada el 04/10/2011, momento en que entro en vigencia, en tanto si el alumbramiento de B. fue el 21/09/2011, su concepción fue 9 meses antes es decir en el mes enero del 2011 y por consiguiente es absolutamente irrefutable qué no se encontraba vigente la reforma introducida por la ley 26.205 y por consiguiente el hecho fue alcanzado por la prescripción de la acción punitiva con el mismo criterio sentado en el resolutivo y aplicado al Sr. Pedro Agüero. Que en relación al tiempo de comisión de los supuestos abusos, la propia Sra. G.V., en ocasión de prestar declaración en debate en fecha 16/08/2022 en video 3 Minuto 00:08:50, manifiesta que los abusos de Chaparro y Arroyo comienzan en el año 2007 (en la denuncia manifiesta que fueron en el año 2009), relaciona la fecha por la fecha de fallecimiento de su abuelo. Manifiesta también que a los 12 años (hoy tiene 27 es decir que esto ocurrió hace 15 años) tuvo sexo con Chaparro, el resto de los actos con el Sr. Chaparro fueron tocamientos hasta hace poco, año 2021/2022. Él nunca dejo de frecuentar su domicilio, siempre aprovechaba para tocarle la cola. Que posicionados en la determinación temporal dada por la denunciante -donde conforme sus dichos los hechos abusivos denunciados principian en el año 2007, que en el mismo 2007 cuando tenía 12 años: tuvo sexo con el Sr. Chaparro y que a partir de allí los abusos fueron tocamientos hasta el año 2021/2022 donde aprovechaba las visitas a su domicilio para tocarle la "cola"; dichos que fueron tomados como ciertos en la sentencia que a posteriori fuera impugnada, los que distan de la hipótesis dé la resolución de impugnación que intenta fallidamente hacer pensar que los abusos sexuales se cometieron incluso en 2011 lo cual es absolutamente improbado (...) Que la denunciante narra cómo último acto sexual con el Sr. Chaparro cuando tenía 12 años es decir hace 15 años, por lo que el delito de acceso carnal estaría alcanzado por los efectos de la prescripción de la acción punitiva, conforme el tiempo que el derecho asiste para el ejercicio de la Acción Penal, en los términos del artículo 63 C.P., por lo que teniendo en cuenta el estado procesal, es necesidad de quien peticiona solicitar el sobreseimiento por prescripción de la acción penal, respecto del abuso sexual con acceso carnal, sin perjuicio que mi defenso sostiene su absoluta inocencia, negando haber realizado conductas típicas, antijurídicas y culpables por la cual fue condenado ...". ------- Durante la audiencia oral de casación, las partes reprodujeron a viva voz sus planteos y pretensiones, tal como se encuentra explicitado (véase foja 156, como también en las secuencias pertinentes de la grabación). --------------- La parte querellante (representada por los Dres. Leonardo Villalba y José Beltrán) en ningún momento se expidió sobre los asuntos debatidos, no obstante encontrarse debidamente notificada. ------------------------------------------------ Así las cosas, corresponde de antemano precisar mi postura jurídica con relación a la prescripción de la acción penal en los delitos de índole sexual, y la supuesta tirantez de los principios de legalidad, ley penal más benigna e irretroactividad de la ley penal, frente a los postulados del interés superior del niño, derecho de acceso a la justicia o protección judicial de la víctima y tutela judicial efectiva. --------------------------------------------------------------------------- Cabe destacar, que el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece, de modo concluyente, que: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello". Por su parte, el artículo15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se refieren a la cuestión en similares términos. En la misma sintonía, el artículo 18 de la Constitución Nacional reza que: "Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". ------------------------------ Con ello, se consagra el principio de legalidad, del cual se desprende la prohibición de retroactividad de la ley penal, con la salvedad de que resultare más benigna (artículo 2 del Código Penal). ------------------------------------------------ Ahora bien, en nuestro orden legislativo interno, adviértase que la ley 26.705 (divulgada como ley "Piazza"), promulgada el 4 de octubre de 2.011, consagró un régimen especial del cómputo de la prescripción de la acción penal para ciertos delitos sexuales cuando los/as damnificados/as fuesen niños/as. Mediante ella se estableció que en los casos de abuso sexual infantil el plazo de prescripción debía empezar a computarse de la mayoría de edad del / de la denunciante. De tal manera, se incorporaron el segundo y el tercer párrafo del artículo 63 del Código Penal, los que quedaron redactados de la siguiente forma: "En los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 -in fine-, y 130 -párrafos segundo y tercero- del Código Penal, cuando la víctima fuere menor de edad la prescripción de la acción comenzara a correr desde la medianoche del día en que éste haya alcanzado la mayoría de edad. Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido la muerte del menor de edad, la prescripción de la acción comenzara a correr desde la media noche del día en que aquel hubiera alcanzado la mayoría de edad". ------------------------------------------------------ La última reforma vinculada a esta cuestión fue producida por la ley 27.206, promulgada el 9 de noviembre de 2.015, más conocida como "Ley de Respeto a los Tiempos de las Victimas", que derogó los párrafos segundo y tercero del artículo 63 del Código Penal, incorporados por la Ley 26.705, y modificó el cuarto párrafo del artículo 67 del C.P., el que quedó redactado de la siguiente manera: "En los delitos previstos en los artículos 119,120, 125,125 bis,128, 129 -in fine-, 130 -párrafos segundo y tercero- 145 bis y 145 ter del Código Penal, se suspende la prescripción mientras la víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría de edad. Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido la muerte del menor de edad, comenzará a correr desde la media noche del día en que aquel hubiera alcanzado la mayoría de edad". -------------------------------------------------------------------------------- De manera que, inobjetablemente las reformas legislativas en materia  de suspensión del curso de la prescripción para delitos contra la integridad sexual introducidas por las leyes N° 26.705 y 27.206 constituyen una normativa penal sustantiva más gravosa (en torno al instituto que opera de pleno derecho) que la regida por las leyes N° 11.179 -B.O. del 3-11-1.921- y N° 25.990 -B.O. del 11/1/2.005-, en consonancia con las garantías de igualdad ante la ley, debido proceso y defensa en juicio, y, en particular, del principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, y las normas convencionales anteriormente citadas. ----------------------------------------------------- Soy de la firme convicción que, al transcurrir el plazo estipulado en los artículos 62 inciso 2 y 63 del Código Penal (según ley N°11.179, vigente al momento de los sucesos que se analizan), la acción penal debe invariablemente declararse prescripta. Lo contrario equivaldría a aplicar retroactivamente las reformas producidas en 2.011 y 2.015, por ser el derecho positivo del país, que en lo concreto resultan jurídicamente más perjudiciales para el imputado. ---------------------------------------------------------------------------------------- Del principio de legalidad, que surge del primer párrafo del artículo 18 de la C.N., deriva que, para imponer una pena a un ciudadano, la conducta por él realizada debe haber sido descripta en una ley con antelación como hecho punible, en tanto los tipos penales deben ser claros y precisos (de forma tal que quedan prohibidas las leyes y las penas indeterminadas). En particular, el principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa implica que ninguna norma penal que empeore la situación del acusado le es aplicable respecto de aquello hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia. Es decir, las normas penales que agraven la situación del imputado solo son aplicables para aquellos hechos sucedidos con posterioridad a su publicación. En un Estado de Derecho, el hecho delictivo y la pena correspondiente deben poder ser reconocidos para que cada ciudadano pueda saber con antelación las consecuencias que la ley le asigna a esas conductas y en condiciones elegir su propio curso de acción. Solamente así se garantiza la seguridad jurídica, que se caracteriza por la predictibilidad y coherencia de las decisiones judiciales en la operatividad de institutos básicos, como así también en la ausencia de arbitrariedad en las decisiones judiciales (cfr. Romero Villanueva, Horacio, La prescripción penal, 20 ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2.016. P.2.). -------------------------------------------------------------------- Además, los plazos de prescripción también deben estar legalmente determinados con carácter previo, y no cabe prorrogarlos retroactivamente; en otras palabras, la prohibición de retroactividad rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad, entre los que quedan incluidos aquéllos relativos a la prescripción. --------------------------------------------------------------------------- Claramente, el instituto de la prescripción integra el concepto de la ley penal. Por ello no pueden aplicarse retroactivamente las modificaciones sobre este instituto que resulten más gravosas para el acusado. Ésta es la línea que siguió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Miras", donde se dijo: "... es jurisprudencia de esta Corte que esa garantía comprende la exclusión de disposiciones penales posteriores al hecho infractor —leyes 'ex post facto'— que impliquen empeorar las condiciones de los encausados (...) el instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de ley penal, desde que éste comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva" (CSJN 1018-73, "Miras Guillermo CIF c/ Administración Nacional de Aduanas" Fallos 287:76). ------------------------------------------------------------------------------ No obstante la imposibilidad de la aplicación retroactiva de la ley 27206 y su predecesora, ley 26705, referenciado en el razonamiento expuesto en los párrafos precedentes, comparto la valiosísima recepción legislativa de la voluntad y el sentir social operada. Estas herramientas legales han explicitado la innegable validación a quienes, inmersos en una especial situación de vulnerabilidad por su condición de niñas, niños y adolescentes y por el temor y silenciamiento que acompaña a estos aberrantes hechos, proveniente en la mayoría de los casos de personas que deberían ser sus figuras de protección y cuidado, permitiendo que puedan superar tal situación de indefensión, respetando su proceso de elaboración y auto reconocimiento como víctimas. Sin embargo, reitero, para todos aquellos casos de abuso sexual ocurridos con anterioridad a las leyes 26.705 y 27.206 corresponde aplicar los artículos 62 y 63 del Código Penal según la redacción de la ley 11.179, de forma tal que la acción penal estará prescripta si transcurrió el plazo legal allí estipulado y no existió ninguna causal de interrupción. Correspondiendo tan sólo aplicar retroactivamente el artículo 67 del C.P. según la redacción de la ley 25.990, puesto que ésta sí resulta más favorable para el imputado. ----------- Ya que el texto del artículo 67 del CP, según la ley 11.179, establecía que la prescripción se interrumpía por la comisión de otro delito o por la secuela de juicio, dejando en manos del juzgador la tarea de señalar aquellos actos que poseían tal virtualidad; en tanto, la reforma introducida por la ley 25.990 resulta más beneficiosa, pues limitó los actos interruptivos a sólo cinco y los describió taxativamente. De lo contrario, como se ha explicitado, se acarrearía la violación a los derechos que han adquirido jerarquía constitucional por vía de la incorporación constitucional de los tratados que así lo prevén expresamente (cfr. artículos 75, inciso 22, de la CN; 15, ap. 1, del PIDCyP; y 9 de la CADH). --------------------------------------------------------------------------------------- Esta es mi posición al respecto. ---------------------------------------------------------- En consecuencia, tal cómo se encuentran concebidos los hechos materiales acontecidos, teniendo en cuenta las descripciones fácticas que quedaron fijadas por los tribunales de mérito; específicamente, teniendo en cuenta las respectivas fechas de comisión del delito, circunstancias de realización, de los sucesos abusivos achacados a Pedro Bautista Agüero y Juan Carlos Chaparro (cuestión que resulta inmodificable en esta sede a raíz de la limitación de la competencia, repito, ceñida únicamente al aspecto del derecho sustantivo de la prescripción de la acción penal), corresponde confirmar la decisión traída a consideración. -------------------------------------------------------------- Téngase en cuenta que en el caso: ”.."Icazatti", como muchos otros, también en "Peralta", se ha establecido que a diferencia del recurso de apelación que provoca un nuevo examen del caso por parte del juez ad quen, tanto bajo el aspecto fáctico como bajo el jurídico, el de casación -en referencia precisamente a la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva (inciso 1 de la norma)- únicamente admite la posibilidad de que el tribunal realice un nuevo examen del objeto procesal bajo el segundo aspecto, o sea, una revisión jurídica de la sentencia. Así, no cabe confundir la casación con el recurso de apelación común, pues en éste se gestiona la reparación de cualquier defecto, sea de hecho o de derecho, mientras que en el ámbito de la casación, sólo se examina si la ley ha sido bien aplicada a los hechos declarados en la instancia ordinaria. El tribunal de casación no es un tribunal de segundo grado con potestad para examinar ex novo la causa y corregir todos los errores de hecho y de derecho que pueda cometer el juez de sentencia, sino que es un supremo guardián del derecho sustantivo y procesal, tanto para evitar la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva como la inobservancia de las normas procesales (...) el error de hecho no abre jamás la vía del recurso de casación. Concretamente, dentro del supuesto de inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, el recurso tiene por única finalidad la revisión dentro del campo de la consideración puramente jurídica. Al tribunal de casación le está vedado penetrar a la reconstrucción histórica del suceso al cual la norma de derecho es aplicada. El recurso sólo procede sobre la base de la situación de hecho establecida por la sentencia. Es decir que, el límite está configurado por los hechos descritos por el tribunal (...) Todo aquello que para ser valorado necesite la determinación judicial que declare su existencia en el mundo de la realidad (comprobación judicial del acontecimiento histórico), pertenece a los hechos, irrevisables en casación …” (cfr. Expediente 7.856 - PRE S2 2021-IV-709 y Expediente N° 8.065 PRE S2 2022-V-842). --------------------------------------------------- Ahora bien, con tal previsión -que impide en el ámbito de la casación una nueva revisión de la base fáctica determinada-, se corrobora que la solución del caso no puede ser otra que la adoptada por el tribunal de impugnación (definido por el voto los Dres. Echegaray y Larrea), en un todo de acuerdo con mi postura jurídica acerca de la prescripción de la acción penal en los delitos sexuales. ---------------------------------------------------------------------------------- Así, los hechos imputados al acusado Pedro Bautista Agüero acontecieron en el año 2001 (ver foja 89), por lo que teniendo en cuenta la calificación legal atribuida, la acción penal a su respecto se encontraba prescripta o perimida al momento del inicio de éstas actuaciones (más precisamente en el año 2011), en tanto el sine die para el computo del plazo de prescripción de la acción penal se encuentra regido por las leyes N° 11.179 -B.O. del 3-11-1.921- y N° 25.990 -B.O. del 11/1/2.005-. ------------------------------------------------- Con relación al condenado Juan Carlos Chaparro, merituando las consideraciones sentadas a fojas 89 vta./90, de las que se desprende que los sucesos de abuso sexual (concretamente, accesos carnales continuados) ocurrieron hasta después de que la víctima diera a luz su hijo B. (descripción fáctica inexpugnable o inquebrantable en esta sede), es decir, no hasta antes del nacimiento del pequeño (como trata de imponerlo la defensa, procurando una inconcebible valuación probatoria o revisión fáctica), la acción penal no se vio afectada por el transcurso del tiempo. Efectivamente, teniendo en cuenta ese dato de suma relevancia (es decir, los ataques sexuales desarrollados con posterioridad al alumbramiento de la criatura, esto es el 21/9/2.011), se encontraba plenamente vigente y operativa la ley 26.705 que introdujo un aspecto jurídico suspensivo del   plazo de prescripción, atado a la mayoría de edad de la víctima. Si la víctima adquirió la mayoría de edad (18 años) en el año 2.011, la acción penal fenecía recién en el año 2.023 (teniendo en vistas los 12 años del término fijado por el artículo 62 inciso 2 del Código Penal). --------------------------------------------------------------------- En consecuencia, por todas las razones expuestas propugno que los recursos intentados por la fiscalía (procurando la condena de Agüero) y la defensa (intentando conseguir el sobreseimiento por prescripción de Chaparro) sean rechazados, desestimándose sus respectivas pretensiones, confirmándose la decisión impugnada tal como fue emitida por los jueces que conformaron la mayoría (Dr. Fernando R. Echegaray y Dra. Ana Lía Larrea). ----------- Tal es mi voto. --------------------------------------------------------------------------------- EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DANIEL GUSTAVO OLIVARES YAPUR DIJO: ------------------------------------------------------------------------------------------------- Luego de un profundo estudio de la presente causa, habiendo tomado conocimiento de los antecedentes resueltos por éste máximo Tribunal de la Provincia de San Juan, referidos a la temática que nos convoca,  ceñida a la determinación de la vigencia de la acción penal respecto de cada uno de los acusados y en especial, respecto del imputado que cometió su accionar  con anterioridad a la entrada en vigencia de las leyes 26.705 y 27.206, y siendo la primera oportunidad en que me pronunciaré al respecto, me permito expresar que desde mi fuero íntimo que, comparto los profusos fundamentos vertidos en disidencia por la Señora Ministra Dra. Adriana García Nieto en los precedentes “O.”, “R.” y “B.”, en los cuales en su voto hizo prevalecer el derecho de acceso a la justicia de las víctimas por sobre el principio de legalidad, sobre la base de considerar que la norma local, art. 67 del Código Penal vigente al momento de acontecer el delito ostentaba una omisión inconvencional, al confrontarse con las disposiciones de la Convención Americana de los Derechos Humanos (arts. 1.1, 8.1 y 25), Convención sobre los Derechos del Niño, elevados a rango constitucional por imperio del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y otros principios consagrados en el Pacto de San José de Costa Rica. ------------------------ No obstante ello, al tiempo de este voto la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido puntualmente en este tema en autos “Ilarraz, Justo José s/ promoción a la corrupción de menores agravada por ser el encargado de la educación y abuso deshonesto agravado por ser encargado de la educación s/ impugnación extraordinaria” (CSJ 1245/2020/CS1), causa en la que, en casos como en el de autos hace prevalecer el principio de legalidad y debido proceso legal tal como se desprende de los fundamentos vertidos en el considerando 9°) de dicha resolución donde juzgó (párrafos 5 a 10): …”el derecho a la tutela judicial efectiva se encauza, como no podría ser de otro modo, en el marco de las garantías individuales contenidas en la Constitución Nacional que, además, resultan constitutivas de aquel derecho (doctrina de Fallos: 330:3074). En este sentido, los citados instrumentos internacionales que prevén el derecho a la tutela judicial efectiva deben guardar conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Ley Suprema (artículo 27, Constitución Nacional), no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos (artículo 75, inciso 22, Constitución Nacional). Uno de esos principios de derecho público es el debido proceso legal previsto en el artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 316:1669; 322:1905; 328:3193, entre otros), y en especial la previsión referida a que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, expresado en el tradicional aforismo latino nullum crimen nulla poena sine lege penali praevia (no hay crimen ni castigo sin ley penal previa). Por consiguiente, toda “flexibilización” del principio de legalidad en materia penal es abiertamente contradictoria con los artículos 18, 27 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, en tanto no fue alterado por la aprobación de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional. ---------------------------------------------- Según la jurisprudencia de esta Corte Suprema, el principio de legalidad en materia penal, una de las garantías más preciosas de la Constitución Nacional (conf. Fallos: 136:200; 237:636; 275:89; 308:2650), comprende las normas sobre la determinación legal del régimen de la prescripción de la acción penal (doctrina de Fallos: 117:22; 117:48 y 117:222; 133:216; 140:34; 156:48; 160:114; 197:569; 254:116, considerando 19; 287:76; 294:68; 328:1268, voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni; 335:1480) e incluye el principio de reserva de ley, que exige que tales normas deban estar precisadas en una ley previa y formal (doctrina de Fallos: 136:200; 237:636; 312:1920; 335:1480, entre otros). Además, el principio pro homine en materia penal solo puede ser aplicado, como es natural, en el marco de la contraposición entre la pretensión punitiva del Estado y los derechos del acusado. Carece de sentido, como es obvio, hablar de una interpretación pro homine, si lo que se pretende saldar es la colisión, real o aparente, entre los derechos de personas humanas distintas. ------------------------------------------------ Por otro lado, el deber de otorgar una consideración primordial al interés superior del niño previsto en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño no puede ser interpretado en el sentido de soslayar las exigencias del debido proceso. Una interpretación literal de la norma en los términos del artículo 31 inciso 1° de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados lleva a concluir en que el interés superior del niño es “una consideración primordial” que debe tenerse en cuenta al decidir sobre los derechos de un niño, lo que no excluye la posibilidad de tener en cuenta otras consideraciones igualmente primordiales, tales como el respeto de las instituciones jurídicas de orden público como la de la prescripción de la acción penal y las garantías del debido proceso. Refuerza esta conclusión el contexto de dicho tratado, por cuanto en el artículo 21, inciso a, de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que el interés superior del niño debe ser la consideración primordial con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables, es decir, con respeto de los recaudos formales y sustanciales fijados por la ley. ---------------------------------------------------------------- De tal modo, entonces, el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño consiste en priorizar el mentado interés superior en el marco de interpretaciones y aplicaciones jurídicas posibles, sin que pueda ser considerado como una autorización para prescindir del ordenamiento jurídico vigente (Fallos: 324:975, considerando 16 de la disidencia del juez Petracchi). --------------------------------------------------------------------------------------------- A todo evento, las convenciones internacionales aludidas no otorgan a las víctimas de delitos comunes el derecho a que los crímenes cometidos en su perjuicio estén exceptuados de los plazos legales de prescripción, ni siquiera en el caso de crímenes aberrantes como los de autos —cuya gravedad es aun mayor por el rol pastoral del acusado—. La víctima de un delito no tiene un derecho irrestricto a la condena del acusado, sino al dictado de una decisión judicial fundada por parte de un tribunal que, luego de haberle asegurado el derecho a ser oído, explique las razones por las que resuelve admitir o, en su caso, rechazar la aplicación de una pena.” -------------------------- En función de ello, y tratándose en el presente la interpretación y aplicación del derecho de fondo a una norma de carácter federal como lo es el artículo 67 del Código Penal de la Nación, corresponde naturalmente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentar como lo hizo posición al respecto, por ende el fallo debe ser aplicado dada la entidad que ostenta el máximo tribunal del país. ----------------------------------------------------------------------- No obstante, digo siguiendo los principios jurídicos y humanos colectados por los tratados internacionales ratificados por nuestro país, que interpreta excelentemente la Señora Ministra en sus votos disidentes, que comparto, así como lo ha receptado la legislación dictada con posterioridad (ley “Piazza” 26.705 del año 2011 y Ley del “respeto por el tiempo de las víctimas” 27.206 sancionada en el año 2015). Por lo expuesto, razones de seguridad jurídica y autoridad moral del fallo “Illaraz” de la CSJN, adhiero al voto del Sr. Ministro Dr. Marcelo Jorge Lima y voto en igual sentido. -------------------- LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA ADRIANA VERÓNICA GARCIA NIETO DIJO: --------------------------------------------------------------------------------------- Respetuosamente disiento parcialmente con la decisión adoptada por los Ministros preopinantes por las razones que expondré. --------------------------------- I.- Sentencia del Tribunal de Impugnación: La sentencia dictada con fecha 1/2/2023 por el Tribunal de Impugnación, por mayoría, dispuso hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la defensa de los condenados y declarar el sobreseimiento por prescripción del inculpado Pedro Bautista Agüero y ordenar su inmediata libertad. Por su parte dispuso no hacer lugar al recurso de apelación respecto de los condenados, Juan Carlos Chaparro, Roberto Néstor Arroyo y L.V.V.C., confirmándose la sentencia respecto de los mismos dictada por el Tribunal Colegiado. ------------------------------------------------------------------------------------------------ Para decidir en este sentido el Tribunal establece que el eje de la impugnación esta ceñido a la determinación de la vigencia de la acción penal respecto a cada uno de los acusados. ---------------------------------------------------------- Desarrolla los argumentos de las distintas posturas en torno al tema, los principios que se encuentran en crisis en el caso, inclinándose finalmente por hacer prevalecer el principio de legalidad. ------------------------------------------------- Analiza la situación del imputado Pedro Bautista Agüero y entiende que le asiste razón a su defensa, por cuanto los hechos que se le imputan según la denunciante habrían ocurrido en el año 2001, fecha en la cual el código penal no contemplaba ninguna causal de suspensión del curso de la prescripción de la acción penal como la que luego consignaron las reformas legislativas (leyes 26.705 y 27.206). ------------------------------------------------------------------ Por su parte aborda el caso de los otros imputados, Juan Carlos Chaparro, Roberto Néstor Arroyo y L.V.V.C. ---------------------- Respecto de Chaparro determina que la acción no está prescripta por cuanto fue determinado que el imputado abusó sexualmente de la víctima, incluso hasta el 2011, fecha en la que ya estaba vigente la ley 26.205, según la cual se suspende el plazo de prescripción del delito hasta que la víctima sea mayor de edad (2011-2012), por lo que, habiendo denunciado en el año 2021, la acción no está prescripta. ----------------------------------------------------------- Similar análisis hace el Tribunal respecto del imputado Arroyo, quien tiene un hijo con la damnificada que nació en el año 2011, sin dejar de considerar que los hechos se siguieron sucediendo en el tiempo y también ocurrieron en el pasado (2006-2007), por lo que decide que también está vigente la acción penal respecto de él. ----------------------------------------------------------------------------- Por su parte en relación a la condenada L.V.V.C., el Tribunal pondera su carácter de partícipe necesario en la comisión de los delitos cometidos por los demás condenados, por lo que concluye que la acción penal respecto de ella tampoco está prescripta. -------------------------------- II.- Recursos: Contra la sentencia referida interponen impugnación extraordinaria el Ministerio Público Fiscal y la defensa de los imputados en los términos que fueran expuestos por los Ministros que me precedieron, y a los que me remito para evitar repeticiones innecesarias. ----------------------------------- III.- Tratamiento de los recursos ---------------------------------------------------------- III. 1 El problema traído en recurso por las partes consiste en determinar si en el caso bajo juzgamiento se ha aplicado correctamente la ley sustantiva, y en consecuencia esta vigente o no la acción penal en relación a los condenados Agüero y Chaparro. ------------------------------------------------------------- III. 2. En relación al condenado Juan Carlos Chaparro, adhiero a los fundamentos dados por los Ministros preopinantes y por ello propugno el rechazo del recurso de casación traído confirmando la sentencia del Tribunal de Impugnación a su respecto. -------------------------------------------------------------------- III. 3. Sin embargo, disiento respetuosamente de la decisión propuesta en relación al condenado Pedro Bautista Agüero, por las razones que expondré. Ha quedado establecida la culpabilidad del Sr. Agüero por el delito de abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119, segundo párrafo del Código Penal) en perjuicio de G.V.V. -------------------------------------------------- También ha quedado probado que los ataques de Agüero comenzaron cuando la víctima era menor de edad – 5 años, y se produjeron con anuencia de su madre, sometiéndola a situaciones de extrema violencia. -------------------- La secuela que estos ataques produjeron en la víctima aparecen patentes en el testimonio de la lic. Sandra Álvarez, transcripto en la sentencia del Tribunal Colegiado (fs. 46 de foliatura de Corte), que informa sobre la existencia de Stress postraumático y sus desencadenantes, ideación suicida, existencia de indicadores de abuso y daño psíquico, daño a la autoestima, daño a la sexualidad, proyecto de vida, falta de placer e inhibición del deseo. ---------- No se puede desconocer la extrema condición de vulnerabilidad en la que se encontraba la menor, que ha sido expuesta en la misma sentencia, y no rebatida por las partes (fs. 49 vta.). Se señala al respecto: “Sumado a ello las circunstancias de vivir en el seno de una familia sumida en problemática enfermiza y relaciones engañosas, con desarrollo incipiente de su madurez psico sexual, falta de contención, entre otros, propio de los procesos madurativos de los adolescentes, que se encuentran en un ciclo de violencia y abuso del que les resulta difícil de escapar, más aún cuando su propia progenitora facilitaba los abusos.” ---------------------------------------------------------------- También ha sido reconocida con claridad por el Sr. Juez de Impugnaciones, Fabio Daniel Guillen, al señalar: “…una niña de entre 5 o 7 años de edad que fue abusada sexualmente en varias ocasiones por el imputado Agüero, hechos que se llevaron a cabo con la anuencia de su madre, que era en definitiva el único adulto habilitado para instar la acción, en razón de ser un delito dependiente de instancia privada (art. 72 inc. 1º del C.P., según ley 25087, B.O.14/05/1999); no tuvo en su oportunidad acceso efectivo a la justicia, lo que recién ocurrió cuando cumplió 27 años y concurrió a la sede de CAVIG a fines de ejercer por sí misma la acción penal... Tampoco escapa a mi consideración que a G. le cuesta dirigirse a C. como su madre, le cuesta pronunciar la palabra mamá, lo que no es poca cosa, teniendo en cuenta los sufrimientos vividos. Sin embargo, luego de escuchar su relato, su reacción resulta entendible, por cuanto refiere que siendo una niña, el único adulto que sabía esta situación era su madre, además de los inculpados, quien lejos de defenderla y protegerla, brindándole seguridad y protección, no hacía más que entregarla para que otras personas abusen sexualmente de ella, golpeándola en caso de no hacerle caso”. (Sic) (f. 98) ------------ No hay dudas de que la víctima- menor de edad se encontraba expuesta, a múltiples factores de vulnerabilidad, los que constituyen elementos esenciales para decidir en el presente caso. ---------------------------------------------------- III. 4. Abordaré ahora el plexo normativo en el que estimo debe subsumirse el caso del condenado Agüero. ----------------------------------------------------------- La Convención Americana de Derechos Humanos, vigente en la República Argentina a partir de 1984, en su artículo 8, punto 1 dispone “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. ----------- El artículo 25 del instrumento referido establece: “ 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.” ---------------------------- Por su parte la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha dictaminado que los artículos transcriptos sientan las bases de un “derecho a la justicia” de las víctimas del delito, que implica su derecho de identificar a los autores de la infracción y de que se establezcan sus responsabilidades y sanciones correspondientes. ------------------------------------------------------------------ Según este organismo internacional “El derecho a un recurso consagrado en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, interpretado en conjunto con la obligación del artículo 1.1 y lo dispuesto en el artículo 8.1, debe entenderse como el derecho de todo individuo de acceder a un tribunal cuando alguno de sus derechos haya sido violado -sea éste un derecho protegido por la Convención, la Constitución o las leyes internas del Estado-, de obtener una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en la que se establezca la existencia o no de la violación y se fije, cuando corresponda, una compensación adecuada. De este modo, cuando la violación de los derechos humanos sea el resultado de un hecho tipificado penalmente, la víctima tiene derecho de obtener del Estado una investigación judicial que se realice “seriamente con los medios a su alcance (...) a fin de identificar a los responsables, [y] de imponerles las sanciones pertinentes”. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de los Estados Americanos, Informe n° 34/96 (casos 11.228, 11.229, 11.231 y 11282), del 15 de octubre de 1996, “Conclusiones”, n. 106. Disponible en: http://w w w .cidh.org/annualrep/96span/ Chile11228.htm#_ftn27 (accedido el 23 de noviembre de 2011). 47 Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de los Estados Americanos, Informe n° 5/96 (caso 10.970), del 1° de marzo de 1996). ----------- De ahí que aparece nítidamente reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos el derecho de las víctimas a acceder a la justicia y el deber de los estados de investigar seriamente los delitos cometidos, los que resultan plenamente operativos desde la entrada en vigencia del instrumento internacional -aún antes de ostentar jerarquía constitucional-, tal como lo decidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Ekmekdjian, Miguel Ángel c/ Sofovich, Gerardo y otros” (Fallos 315:1492). --------------------------------- En este sentido se ha expresado también el Procurador Fiscal de la Nación en dictamen de fecha 25 de abril de 2016 producido en autos “I,J,J s/ promoción de corrupción agravada- incid. de extinción por prescripción- s impugnación extraordinario” al decir: “…el deber de investigar es una obligación de medios y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuoso, o como una mera gestión de intereses particulares. La investigación debe ser seria, imparcial, efectiva y estar orientada a la determinación de la verdad y a la persecución, captura, enjuiciamiento y eventual castigo de los autores de los hechos” la obligación referida se mantiene cualquiera sea el agente al cual puede eventualmente atribuirse la violación, aun a los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliado por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado” (caso “Castillo González y otros vs. Venezuela”, Serie C n°256, sentencia del 27 de noviembre de 2012, párrafo 151 y sus citas en notas 86,87 y 88- CSJ 4284/2015/CS.1)”. -------------- Por su parte, en tanto los delitos se cometieron cuando la víctima era menor rigen también las normas específicas contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, Niña y Adolescente,  vigente al tiempo de la comisión de los hechos, que expresamente ordena en su artículo 9: ”Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.” Estableciendo como mandato de optimización el interés superior del niño (artículo 3). ------------------------------------------------------------------ Se ha sostenido “… en relación a la “Convención sobre los Derechos del Niño” que al “ser elevada a rango constitucional, por imperio del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional sus disposiciones no pueden ser obviadas cuando se ventilen, se encuentren involucrados y se resuelva respecto de los derechos de un niño. En este sentido, prestigiosa doctrina ha sostenido que “la paridad de nivel jurídico entre la Constitución Nacional y esa normativa supranacional, obliga a los jueces a ‘no omitir’ las disposiciones contenidas en esta última ‘como fuente de sus decisiones’, es decir, a sentenciar también ‘en su consecuencia’” (Cafferata Nores, José I., “Proceso penal y derechos humanos”, Editores del Puerto, 2° edición, pág. 5)”. ----------------------- Tal como ha sido referido, los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales son operativos, de manera que aplican inmediatamente sin necesidad de instituciones internas que los hagan efectivos y “es obligación de los jueces darles eficacia cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Con respecto a la mora del legislador señalo que el vacío legal no puede ser óbice para que los jueces arbitren las medidas apropiadas y oportunas para una tutela efectiva de los derechos vulnerados y que basta la comprobación inmediata de un gravamen para que una garantía constitucional deba ser restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamenta” (Secretaria de Jurisprudencia- Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación a Fallos 332:111). ------ Corresponde también analizar los otros principios involucrados en el caso y que hace prevalecer el tribunal sentenciante. En este orden el artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica y el 18 de la Constitución Nacional establecen los principios de legalidad y de irretroactividad de la ley, los que también ostentan jerarquía constitucional. ------------------------------------------------------ A su vez en el orden interno, en relación al instituto de la prescripción, el artículo 63 del Código Penal, vigente al tiempo de la consumación de los hechos, establece que “el cómputo de la prescripción empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si este fuere continuo, en que ceso de cometerse”. Mientras que el artículo 67 del Código Penal -vigente al tiempo de los hechos- al prever los supuestos de suspensión de la prescripción no contemplaba como causal de suspensión del cómputo de la prescripción ni la minoría de edad de las víctimas, ni la imposibilidad de la formulación de la denuncia, es decir la ley no contenía este supuesto. -------------------------------------------------------------------------------------------- En este marco, a efectos de resolver la crisis que aparece en el caso entre normas, principios de derecho internacional de los derechos humanos y leyes locales, es imperativo hacer el debido control de convencionalidad para asegurar el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas en cada uno de los tratados y convenciones que ostentan jerarquía constitucional (“Almonacid Arellano vs. Chile" y “Gelman vs. Uruguay”- fallos "Mazzeo" y "Rodríguez Pereyra"). ------------------------------------------------------------------------- IV.- Determinada la plataforma fáctica y la crisis normativa y de principios es preciso resolver la cuestión planteada traída a recurso. ---------------------------- Tal como se ha expresado los delitos que se ventilan en autos tienen características particulares tanto en su comisión como en relación a las características de las víctimas y los efectos que causa en ellas a corto y largo plazo, lo que estimo es indispensable analizar y ponderar para resolver conforme criterio de equidad y dar cumplimiento a los compromisos constitucionales asumidos. -------------------------------------------------------------------------------------- Por ello entiendo relevante dejar sentado que la víctima se vio absolutamente impedida de denunciar con anterioridad al momento en que lo hizo, siendo el motivo de la denuncia el hecho de que uno de sus agresores iría a vivir a su casa. Dejo a salvo que este extremo deberá analizarse caso por caso. -------------------------------------------------------------------------------------------------- La doctrina ha resaltado. “Gran parte de los delitos cometidos contra la integridad sexual de menores quedan, con frecuencia, impunes en función de que la víctima -incapaz de hecho- no está en condiciones de defenderse a sí misma y porque depende de la representación legal forzosa de algún adulto integrante del grupo familiar primario quien, en muchos casos, podría identificarse como el propio agresor. Asimismo, la víctima, al alcanzar la mayoría de edad -o la madurez personal necesaria para accionar-, se enfrenta, muchas veces, a una acción penal prescripta.” (cfr. El análisis de Tarditti, Aida, “Delitos sexuales -Tensiones entre las Garantías del imputado y derechos fundamentales de las Víctimas-“, artículo publicado en http://ministeriopublico.jus.mendo/material/3_Aida_TardittiDelitos_sexuales.pdf). ---------------------------------------------------------------------------------------------------- De ahí que es deber del Estado, por imperativo convencional, subrogar aquel papel no cumplido por sus naturales protectores y asegurarles esta protección. Este derecho de protección estatal lo tenía G. al momento de los hechos, como también los derechos reconocidos por los tratados internacionales referidos. ------------------------------------------------------------------------- Lo expuesto, las especiales características del caso y de la víctima me persuaden de hacer prevalecer el interés superior del niño, y el acceso de la víctima a la justicia frente a los otros principios en crisis.  Entiendo que es la interpretación que más se compadece con todo el régimen del derecho internacional de los derechos humanos en el que la infancia es sujeto de especial protección. ------------------------------------------------------------------------------------------ En sentido similar se han pronunciado otros tribunales del país como el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Tierra del Fuego en autos caratulados: “S.S.M. A S/ Abuso sexual con acceso carnal, abuso sexual gravemente ultrajante agravados y corrupción de menores agravada “expte. 1246/2022 SJ-SP. -------------------------------------------------------------------------------- No obstante, más allá del juicio de ponderación señalado, entiendo que en rigor la ley penal vigente al tiempo de los hechos imputados (art. 67 del Código Penal) ostentaba un vacío/omisión inconvencional al no contemplar expresamente como causal de suspensión esta posible condición de las víctimas, lo que luego si fue considerado provocando una modificación legislativa posterior. ---------------------------------------------------------------------------------------- El obligatorio confronte del artículo 67 del Código Penal, con los principios y normas de derecho internacional de derechos humanos y una interpretación armónica del ordenamiento vigente al tiempo de los hechos permite la conclusión de que la norma local ostentaba una omisión inconvencional que implicaría en el caso de autos, la frustración absoluta de los derechos de la víctima. ---------------------------------------------------------------------------------------------- Negarle el derecho a que se investiguen esos sucesos y, en su caso, a que sean juzgados y eventualmente sancionados sus autores implica desconocer nuevamente el principio del interés superior del niño y consagrar la impunidad por el hecho. ------------------------------------------------------------------------ Reseño al destacado profesor Víctor Bazán que señala en relación a lo decisión por la CIDH “… ha resaltado la necesidad de velar por dicho efecto útil en relación con el control de convencionalidad, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y al fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos.” (Bazán, Víctor. “Control de las Omisiones Inconstitucionales e Inconvencionales”- pag. 473). ----------------------- Esta interpretación en rigor, no contradice los principios de legalidad, de irretroactividad de la ley penal, ni significa el desconocimiento del instituto de la prescripción, sino que constituye el ejercicio del debido control de constitucionalidad y convencionalidad de la ley local para asegurar su armonía y complementariedad con el bloque de constitucionalidad (conforme art. 75, inc. 22 de CN). ------------------------------------------------------------------------------------ Es decir, el imperioso cotejo entre las normas convencionales, los principios de derecho internacional de los derechos humanos- en especial el principio pro homine y el interés superior del niño- y la normativa interna aplicable al caso (en las condiciones de vigencia al tiempo de la comisión de los delitos), me llevan a concluir que en el caso concreto debe prevaler la normativa convencional que permita a la víctima acceder a la justicia efectivamente, y declarar en el caso concreto la inconvencionalidad por omisión del artículo 67 del Código Penal. ------------------------------------------------------------------ Lo expuesto tampoco significa declarar este delito como imprescriptible, sino determinar que, en el caso concreto, y por las circunstancias a las que estuvo expuesta la víctima, el cómputo del plazo de prescripción ha estado suspendido, y por tanto está vigente la acción penal. ----------------------------------- Sella mi decisión, el lugar central que ocupa en el sistema de derechos la dignidad de la persona humana, principio y único fin del ordenamiento, en particular cuando la dignidad vulnerada es la de las infancias. ----------------------- “La dignidad de la persona humana es un concepto jurídico suprapositivo, fundador e inspirador de todo el ordenamiento jurídico nacional e internacional, que actúa como guía insoslayable para su interpretación y operación. Es un principio universal, absoluto e irrenunciable que no reconoce excepción alguna” (Santiago, Alfonso (h), “Estudios de Derecho Constitucional”, Ed. 2017, pág. 23). ------------------------------------------------------------------------------------- El Estado no puede renunciar a su deber de asegurar a los niños, niñas y adolescentes víctimas, el efectivo ejercicio de sus derechos, por cuanto si quienes debían protegerlos no lo hicieron, el Estado debe hacerlo porque si no lo hace, entonces nadie lo hará. ---------------------------------------------------------- No desconozco que al tiempo de la emisión de este voto ha sido dictada por la CSJN sentencia en autos “Ilarraz, Justo José s/ promoción a la corrupción de menores agravada por ser encargado de la educación y abuso deshonesto agravado por ser encargado de la educación s/ impugnación extraordinaria”. ------------------------------------------------------------------------------------------ En dicho precedente la CSJN en la ponderación de principios se inclina por hacer prevalecer los principios al debido proceso legal, el principio de legalidad y el principio de reserva. No obstante, entiendo que la solución no resulta aplicable por cuanto en el presente caso la plataforma fáctica no es análoga. Así ha quedado demostrado que la víctima ha permanecido, en estado de sometimiento, dependencia y ámbito de influencia de sus agresores, uno de los cuales era su propia madre, lo que no habría sido probado en el precedente mencionado conforme lo expresa la CSJN (cons. 10). -------------- Asimismo, estimo que el argumento relativo a la omisión inconvencional del artículo 67 del Código Penal, vigente al tiempo de los hechos, constituye un argumento novedoso no abordado por el Máximo Tribunal, por lo que voto por la vigencia de la acción penal. ----------------------------------------------------------- Por lo expuesto, entiendo que corresponde acoger el recurso propuesto por la titular del Ministerio Publico Fiscal, y en consecuencia revocar en lo pertinente la sentencia impugnada por los fundamentos expuestos, disponiendo la vigencia de la acción penal en relación al condenado Agüero; y rechazar el recurso propuesto por la defensa en relación al condenado Chaparro y confirmar la sentencia a su respecto. --------------------------------------------- En mérito al resultado de la votación que antecede, el Tribunal por mayoría RESUELVE: I.- Rechazar los recursos de casación incoados por Ministerio Público Fiscal, a fojas 100/113, y la defensa, a fojas 116/129. II.- Confirmar la sentencia dictada por el Tribunal de Impugnación de fecha 1/2/2023, que en copia obra glosada a fojas 73/99 vta.. III.- Protocolícese, notifíquese, y oportunamente anotíciese a la Oficina Judicial Penal para su pertinente registro y prosecución del trámite. Fdo. doctores Marcelo Jorge Lima, Daniel Gustavo Olivares Yapur y doctora Adriana Verónica García Nieto. Ante mí: Fabricio Poblete –Secretario de Cámara. Cp-8229CSPRE S2 2025-IV-635