En la Ciudad de San Juan, a las once horas del día veintinueve del mes de noviembre del año dos mil veintiuno, se realiza el acuerdo definitivo previsto en el artículo 9 de la ley provincial 59-O (LP 59-O), según lo convenido en el acuerdo preparatorio. A ese efecto, se reúnen los magistrados que en esta causa integran la Sala Segunda de la Corte de Justicia, doctor Marcelo Jorge Lima, doctora Adriana Verónica García Nieto, y doctor Guillermo Horacio De Sanctis, a fin de resolver el recurso de inconstitucionalidad planteado por la parte demandada, Provincia de San Juan, contra la sentencia de Sala Segunda de la Cámara en lo Civil, Comercial y Minería, de fecha 7 de abril de 2021 en autos Nº 23.177 (N°174.942 del Quinto Juzgado Civil) caratulados “G.G.D.P.C/ Obra Social de la Provincia de San Juan y otro - Amparo”. La cuestión fijada en el acuerdo preparatorio y que aquí debe resolverse es: ¿Resulta procedente el recurso de inconstitucionalidad planteado en autos? En su caso, ¿qué resolución corresponde dictar? ---- EL DOCTOR MARCELO JORGE LIMA, DIJO. --------------------------------------- En la sentencia impugnada, la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería hizo lugar al recurso de apelación articulado por la amparista. En consecuencia, revocó la sentencia de primera instancia, excepto en las costas –que las mantuvo en el orden causado– y, admitió el amparo interpuesto. ------------------------------------------------------------------- Para así decidir, el tribunal sentenciante en forma previa resumió los agravios expresados por la actora y sintetizó lo decidido por el juez originario, posteriormente ingresó al tratamiento del recurso. --------------------------------- Resaltó en su fallo que la apelante se quejaba por la arbitrariedad de la sentencia en razón de que no se advertían los elementos que basaban la decisión, prescindiendo de la prueba de su parte, y por omitir fundar el rechazo de la demanda contra el Estado Provincial. Refirió que el juez, con relación al derecho a la salud, lo sujetaba a la reglamentación de su ejercicio y lo eximía del control de los magistrados, y ello era contradictorio con la jurisprudencia imperante que protege ampliamente ese derecho, imponiendo un deber de garantía para preservarlo, pues está comprendido dentro del derecho a la vida; por lo que la actora no se explicaba por qué convalidaba la denegación de la DOS de cobertura al único tratamiento para la grave patología que padece, sin proponer ninguna alternativa, estando demostrado la falsedad de los impedimentos invocados en la resolución. ---------------------------- Que la arbitrariedad del resolutorio resultaba clara, a criterio de la apelante, en tanto no había referencia alguna para descartar sus fundamentos relativos a que era erróneo que el medicamento no estaba autorizado por la FDA o EMA; pues no obstante que no se comercializa en el país, en modo alguno significaba que no estuviera habilitado por la Agencia Argentina, pues Anmat lo autorizó para su caso, sobre lo que el fallo nada dice. Agregó que por la novedad del fármaco y la baja frecuencia de la enfermedad resultaba imposible que se encontrara en una norma de carácter general como el vademécum de la DOS, remarcando que no se disponía de otra alternativa terapéutica, negándole el acceso a la misma solo por la falta de previsión en el vademécum. ------------------------------------------------------------------------------------------- También fue motivo de la apelación de la actora que el juez no diera argumentos sobre por qué no procedía la demanda contra el Estado Provincial, responsable por la obligación genérica de garantizar la salud de los habitantes de la Provincia, que adhirió a la ley 24.901 y por la protección de las personas con discapacidad que emerge de la LP 953-S. Cuestionó que se pretenda que la persona afectada que requiere tratamiento médico con urgencia, deba promover otro trámite administrativo ante la autoridad provincial. Puso en consideración lo resuelto por la CJ de San Juan en autos Páez Leonardo Fabián c/ Provincia de San Juan y pidió se admitiera el recurso de apelación, revocando la sentencia en todas sus partes. ------------------------------- En cuanto a la sentencia cuestionada, marcó en su queja que el juez si bien reconoció el derecho a la salud como íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y su carácter fundamental, expresó que no es menos cierto que, tales derechos, así como los principios y garantías consagrados en la Carta Magna, no son absolutos, sino que deben ser ejercidos con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio. ----------------------------------------------------- Sostuvo que el sentenciante originario, luego de analizar las constancias obrantes en el Expediente Administrativo Nº 1000-00794-2020, lo actuado en el expediente nº 913-11770-G-2019 e informe circunstanciado del Interventor de la DOS y nº 1000-00795-2020, y la decisión puesta en crisis (Resolución nº 03275-1), concluyó en que la actividad o acto achacado a la DOS no se presentaba palmariamente ilegítimo, ni emergía en forma diáfana su arbitrariedad. Que la resolución se ajustaba a los parámetros de legalidad y funcionamiento técnico y económico, dentro del cual la justicia no puede intervenir. Que la amparista no demostró, ni desvirtuó el pronunciamiento cuestionado, en su legitimidad (art. 12 de la LP 135-A), ni en su legalidad. ------ Que como fundamento de la exclusión de responsabilidad de la obra social el juez de primera instancia adujo que esta Corte “ha reafirmado que la DOS es una de las obras sociales provinciales excluidas de la enumeración del artículo 1 de la Ley N°23.660. También que el magistrado ha sostenido que sólo es procedente el amparo cuando su objeto es obtener la suspensión hasta que recayere resolución administrativa sobre el fondo, concluyendo que no se puede pretender por vía de amparo lisa y llanamente el control de legitimidad de la conducta de la administración, cuestión ésta que excede el limitado marco cognoscitivo que ofrece la acción. ------------------------------------ Reseñados los agravios apelatorios, invocando el principio del iuria novit curia aseveró el tribunal de alzada que gozaba de una amplia facultad para ubicar y calificar la acción dentro del ámbito jurídico que correspondía, siempre que con ello no se transformara la acción deducida, por ello decidió realizar un examen ex novo de la acción articulada. ---------------------------------------- En lo que concierne al motivo de la acción de amparo, sostuvo que estaba ampliamente justificado con el certificado médico expedido por el Dr. Walter Douthat, obrante en autos. Relató que se habían cumplido los trámites para la importación del medicamento ante Anmat, autorizándose en fecha 7/5/2020 el ingreso de 6 viales de Crysvita de 30 mg., destinados a la actora. A su vez que mediante la Resolución 3275 del 3/6/2020 se rechazó el pedido de cobertura por cuanto según los Considerandos de la misma el medicamento "no está incluido en el vademécum de la DOS", "no se comercializa en el país", "por no estar habilitado por la Agencia Argentina". ---------------------- Que, como tribunal de alzada, debía meritar si la plataforma fáctica esbozada por el amparista cuadraba considerarla como 'un asunto de amparo' entendiendo por tal a aquellos casos en que, de un modo claro, preciso y manifiesto, se acredita la restricción ilegal a los derechos individuales establecidos y cuando no existe en los procedimientos administrativos o judiciales normales, la vía necesaria para la protección de los derechos afectados o amenazados. -------------------------------------------------------------------------------------- Genéricamente sostuvo que un requisito indispensable para la procedencia del amparo se da en la existencia de un acto administrativo, o de particulares, que de manera ostensible aparezca vulnerando un incuestionable derecho de jerarquía constitucional. Además, la ilegalidad del acto impugnado debe ser manifiesta y que, al violarse derechos fundamentales, la reparación no sea posible por otra vía, o sea ilusorio acudir a los procedimientos comunes. --------------------------------------------------------------------------------------------------- Agrega con relación a la arbitrariedad que “conducta arbitraria es conducta injusta, aunque no sea ilegal” citando doctrina en su apoyo, afirmando que el caso de autos, constituía indudablemente un supuesto de amparo, por cuanto estaban en juego derechos de rango constitucional la salud y la vida de la actora, por lo que la resolución de la DOS aparecía como injusta. ---------- Dadas esas circunstancias, aseveró que cuando se está en presencia de una violación constitucional manifiesta y el derecho conculcado tiene la jerarquía y proyección del de autos: derecho a la salud y a la vida; el remedio excepcional del amparo resulta ser el procedimiento adecuado para remediar el daño, sin que se justifique, por un mero prurito formal, que el afectado en sus derechos deba ocurrir a las vías judiciales ordinarias. ------------------------ Agrega que si bien lo resuelto por el ente Autárquico DOS -en los términos referidos por la resolución cuestionada- responde en principio al marco de legalidad, resultaba finalmente injusta al denegar la cobertura del medicamento solicitado por una persona con discapacidad acreditada. Ello conforme a lo establecido por la Ley Nº 24.091 el régimen de Discapacidad que corresponde a la actora de acuerdo con la ley 22.431 y a la Certificación respectiva que luce a fs. 7, incumpliéndose, con la resolución dictada, expresas disposiciones de la Ley Nº 24.901, a las que debió ajustarse por aplicación de la Ley Nº 7064, LP 646-S que adhiere a la ley 22.431. ---------------------- Enunció en el fallo que la referida ley en su ARTÍCULO 24 establece en cuanto a "Provisión de medicamentos, insumos y otros" que: "El Estado Provincial, gestionará los fondos necesarios para proveer en forma gratuita los medicamentos, insumos médicos, prótesis, órtesis, etcétera, necesarios para el tratamiento de las personas con discapacidad excluidas del sistema de seguridad social, como así también se hará cargo de los estudios especiales a que deban someterse para un mejor tratamiento de su discapacidad, tendiente a una mejora evolutiva que disminuya la misma, conforme los recursos y programas previstos en la legislación vigente, según lo establece el Artículo 4 de la Ley Nacional Nº 24901. A los efectos de garantizar el acceso a los servicios previstos en la presente Ley, deberá arbitrar los medios necesarios para garantizar el traslado de las personas con discapacidad hasta los centros especializados habilitados para la realización de dichos estudios, conforme lo previsto por Leyes Nacional Nº 25635 y su adhesión provincial mediante Ley Nº 275-A”. ------------------------------------------------------------------------ Afirmó en la sentencia recurrida que “… tales circunstancias fácticas y jurídicas no pueden soslayarse al resolver, y menos cuando la cuestión de fondo es inherente al derecho a la salud -derivación del derecho a la vida-, donde está la persona en plenitud = salud y vida =, no siendo necesario el agotamiento de la vía administrativa para habilitar la instancia judicial a través de la vía del amparo que en esta hipótesis adquiere notoria naturaleza cautelar”. -------------------------------------------------------------------------------------------- Sostuvo que exigir el agotamiento de la vía administrativa dilataría de modo innecesario el goce de sus derechos constitucionales protegidos, provinciales, nacionales y supranacionalmente (reconocidos implícitamente en los Artículos 32 y 43 de la Constitución Nacional; Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales), por los cuales se insta la garantía procesal del amparo. Citó en apoyo fallos en los que se ha juzgado que el requisito de continuar con la tramitación administrativa debe ser ponderado "cuando los perjuicios sean de tal magnitud que sería ilusoria la reparación posterior que podría obtenerse por las acciones y procedimientos ordinarios". ------------------------------------------------------------------------------------- Asimismo, con relación a la necesidad de existencia de otra vía, el tribunal, apoyándose en jurisprudencia, adujo que: “El requisito de la inexistencia de otra vía legal hábil para reparar el agravio no tiene vigencia absoluta porque de existir un daño grave e irreparable, éste es suficientemente operante para que, desplazando la exigencia antedicha, la acción de amparo encuentre eco judicial". ----------------------------------------------------------------------------------- Igualmente señaló que "en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal recaudo, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto” (cfr. causas 6655/98 del 7-5-99, 436/99 del 8-6-99, 7208/98 del 4-11-99, 1830/99 del 2-12-99, 1056/99 del 16-12-99 y 9884/06 del 26-12-06). (conf. caso citado supra B. J. G. c/ OSPLAD s/ sumarísimo de salud - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal Sala III Fecha: 16-jul-2015 - Cita: MJ-JU-M-95429-AR | MJJ95429 | MJJ95429 de donde sería un despropósito no reconocer que por la urgencia que surge implícita de la necesidad del tratamiento no procede dilatar más, con el requerimiento de otros trámites, la solución para el caso de la actora por lo que correspondía ordenar sin más se le provea por el Estado Provincial el medicamento requerido admitiendo la acción incoada y revocando en todas sus partes la sentencia de primera instancia, salvo en lo relacionado a la regulación de honorarios que lo mantuvo. Por último, manifestó que atento a las razones dadas para la admisión del recurso, las costas en ambas instancias se imponían por su orden; deviniendo, por el modo en que se resuelve, abstracto el recurso de la demandada. ---------- Notificadas las demandadas el 08 de abril del 2021 conforme surge del certificado del actuario obrante a f. 222, el Estado Provincial interpone recurso de inconstitucionalidad por considerar que la resolución de fecha 07 de abril de 2021 incurre en arbitrariedad manifiesta encuadrando su recurso en el inciso 3° del artículo 11 de la LP 59-0. --------------------------------------------------- Luego de una reseña de los hechos del proceso, afirma que la finalidad perseguida es que se deje sin efecto la resolución de la alzada y rechace la acción de amparo por no darse en el caso los requisitos mínimos de admisibilidad que la acción exige, existiendo otras vías procesales que debieron ser utilizados en lugar de lo pretendido por la actora. ----------------------------------- Estima que la arbitrariedad se ve configurada por haberse producido la violación del derecho de defensa, la facultad de producir pruebas, o las formas indispensables para la existencia de la misma. ------------------------------------ Sostiene que es una sentencia que se aparta injustificadamente del derecho que rige al caso, siendo producto de la sola voluntad del juzgador, soslayando caprichosamente las constancias de la causa. -------------------------------- Refiere en su queja constitucional que el pronunciamiento es arbitrario en tanto ha decidido en transgresión a la ley, citando normas no aplicables a la DOS, y con referencia a la Provincia de San Juan -única condenada-, no tiene en cuenta algo esencial, que al no haber emitido acto administrativo alguno, ni haber omitido su dictado, no se cumplen los requisitos esenciales de la procedencia de la acción de amparo. ------------------------------------------------ Asevera que en el fallo se incurre en contradicciones de gravedad que lo privan de sustento jurídico legal. Agrega que con el mismo se ha desconocido reiterada jurisprudencia de la Corte local, sentada en los precedentes: Rivas, Claudia; Asociación de Pesca con Mosca; Cooperativa Cacique Pismanta; Prolongo Bastías, Carrizo, Ernesto C/ Provincia entre otros, fundándose el tribunal de alzada en fallos de otras jurisdicciones y en doctrina nacional, que no se compadecen con la doctrina judicial que surge de los fallos de la Corte local. ---------------------------------------------------------------------------------- Expresa que la certificación médica, que es elemento determinante para que la alzada considere “asunto de amparo”, fue cuestionada por la Provincia al contestar la demanda y al responder la expresión de agravios de la actora, y que, si bien la DOS pudo revisar la documentación, la Provincia -reitero, única condenada por la alzada- nunca tuvo esa oportunidad. Asevera que el Estado debió tener la posibilidad de analizar dentro de su ámbito administrativo si correspondía o no el tratamiento requerido. ---------------------------- Expresa que la DOS es un ente autárquico lo que ha sido reconocido por varios fallos de la CJSJ, incluso por la sala de la Cámara Civil, en el resolutorio cuestionado y el hecho de haber presentado la documentación ante la obra social -pero no ante organismo alguno del Poder Ejecutivo- ha privado a la Provincia de la oportunidad de evaluarla. -------------------------------------------- Afirma que en la argumentación general del fallo el tribunal sentenciante establece que, para la procedencia del amparo, es requisito indispensable la existencia de un acto administrativo o de particulares que de manera ostensible aparezca vulnerando un incuestionable derecho de jerarquía constitucional. Además, que la ilegalidad del acto debe ser manifiesta. Preguntándose retóricamente -la recurrente- cuál es la restricción que provoca el Estado Provincial, contestándose que, ninguna, ya que el amparista no hizo pedido ante la Administración Pública quien se enteró de la pretensión actora con la demanda. Sólo hubo un acto, el de la DOS -que no ha sido condenada- y es un sujeto de derecho distinto de la Provincia. --------------------------------------------- Sostiene que la alzada, contradiciéndose con los fallos y doctrina legal sentada por la Corte, afirma que en el caso se da un asunto de amparo, cuando ocurre claramente lo contrario, ya que no hay acto administrativo, además de existir otra vía más idónea para brindar la solución inmediata a la pretensión que es la administrativa ante el Poder Ejecutivo. -------------------------- Posteriormente analiza el argumento del tribunal a quo sobre la resolución de la DOS cuando considera que, si bien responde en principio al marco de legalidad, resulta finalmente injusta a la luz de lo previsto por la ley 24.091 y el régimen de discapacidad que corresponde conforme ley 22.431 en especial a lo establecido en el artículo 24. Aparece acá claro ­-sostiene la recurrente- que la alzada confunde la DOS y Provincia de San Juan, grave error que repercute en la decisión del fallo. ------------------------------------------------------- La Sala II en el fallo cuestionado establece que, si bien la resolución de la DOS -en su base normativa- reviste el carácter de legalidad, la misma es injusta porque contradice lo dispuesto en las normas 24.091, 22431, y LP 646-S, afirmando el quejoso que dichas normas no le son aplicables a ese ente autárquico. ----------------------------------------------------------------------------------- Se queja además porque la alzada no considera que la vía administrativa resultaba la más idónea para la obtención de lo pretendido por la accionante, vía que nunca inició, en tanto la actora equivocó a la persona jurídica a la que debía recurrir, lo que la impugnante esgrimió al contestar demanda, como en la audiencia de conciliación. ---------------------------------------------------------- Tampoco se ha demostrado que los certificados médicos fueran auténticos y que la autorización de la ANMAT sea verdadera. -------------------------------- Concluye con que las citas jurisprudenciales obrantes en el fallo recurrido, no son aplicables a la condena al Estado Provincial y que el tribunal opta por condenar a la Provincia por el solo hecho de no dilatar más el tratamiento de la amparista, lo que admite la recurrente solo como acreditación de urgencia, pero no adhiere a que ello habilite a soslayar los canales normales y por sobre todo legales. ---------------------------------------------------------------------------------- Por auto de fecha 06 de mayo de 2021 se dio apertura formal al recurso entablado, se ordenó requerir la remisión de los principales y se ordenó correr traslado a la recurrida, al Defensor del Pueblo y al Fiscal General de la Corte. ------------------------------------------------------------------------------------------------ A fojas 252/256 contesta traslado la actora, quien solicita el rechazo del recurso. Afirma que la recurrente pretende erigir la ausencia del trámite administrativo en un óbice absoluto colocando ese elemento meramente formal por encima del derecho a la salud de las personas. ------------------------------------- Manifiesta que la pretensión de la demandada revela un excesivo rigorismo formal y que se esfuerza por disfrazarlo bajo pretextos, como la violación de su derecho de defensa en juicio. Alega que nada impedía al Estado Provincial efectuar un análisis por las áreas médicas que considerase pertinentes al tiempo de recibir el requerimiento para el informe circunstanciado o incluso en cualquier tiempo hasta el actual, (momento de contestar la recurrida el traslado del recurso extraordinario) cosa que no hizo, habiendo transcurrido prácticamente un año de iniciada la tramitación. Análisis que no ha efectuado porque no ha deseado hacerlo o, en rigor, porque no tiene nada que agregar al que efectuó la DOS, no porque se le haya cercenado derecho alguno. -------------------------------------------------------------------------------------- Critica la posición ambigua asumida originalmente por el Estado Provincial, quien al evacuar el informe expresa que no le reconoce el derecho a la cobertura, pero tampoco la deniega, y al mismo tiempo afirma que debe iniciar el trámite para que se le conteste. Sostiene que la naturaleza de la cuestión planteada por la amparista, no es compatible con lo pretendido por la codemandada, lo que ella reconoce al expresar que la respuesta debe ser inmediata y lo más pronto posible pero que debe hacerse por los carriles normales. ------------------------------------------------------------------------------------------- Cita luego partes del recurso extraordinario y da respuesta, argumentando que es falso que de haberse cumplido con el procedimiento normal el problema ya estaría resuelto. Niega cabalmente ello, y sostiene que la jurisprudencia no es clara ni pacífica al tiempo de establecer la responsabilidad entre la DOS y Estado Provincial, lo único que sí resulta indudable, es que alguno de los dos o ambos deben suministrar el medicamento a D. ---------- Que una vez que la DOS arbitrariamente se expidió rechazando el pedido de un tratamiento médico para una persona afectada que lo requiere con urgencia, el Estado pretende que promueva un segundo trámite administrativo, y que, lo que no dice en su recurso es que, para ello, debía renunciar al reclamo contra la Obra Social (considerando el plazo de caducidad de 30 días para la promoción del amparo). Que por otra parte, de una nueva y larga tramitación administrativa, el Estado Provincial hubiera terminado respondiendo con argumentos similares a los dados por la DOS que es la obra social de D.y que es quien naturalmente, debe asumir las prestaciones de su salud. ---------------------------------------------------------------------------------------- Que en su planteo la recurrente no se hace cargo de las importantes, concisas y abundantes constancias documentales agregadas a la causa, y que en ambas instancias ha sido reconocido que la amparista necesita este tratamiento médico sin que ninguna propuesta terapéutica haya sido ofrecida por la DOS, ello porque no la hay. ----------------------------------------------------------- Sostiene que no es un caso donde se haya prescindido de la instancia administrativa o que haya sido suprimida a causa de la premura. Se cumplió íntegramente con el trámite ante la obra social que es un organismo especializado en salud, aun cuando sea autárquico. Tampoco se advierte en el fallo que haya una confusión entre la personalidad jurídica de la DOS y el Estado Provincial, lo que reconoce expresamente, sino es en la valoración de la exigencia de agotamiento de la instancia administrativa, en mérito a la naturaleza de la cuestión involucrada y los antecedentes marcados. ------------------------- Por último, refiere que resulta aplicable al caso por la contundencia y similitud el fallo Páez Leonardo Fabián C/ Provincia de San Juan (DOS) PRE S2- III- 571 en el cual se consideró innecesario el efectuar el trámite administrativo ante la dirección de Acción Social (P.E) en tanto se había transitado el reclamo ante la obra social. -------------------------------------------------------------------- Por su parte el Defensor del Pueblo expresa que, habiendo ejercido sus derechos la amparista, corresponde que la causa prosiga según su estado. ---- El Sr. Fiscal General de la Corte, evacua el traslado a fs. 263/268 vta. Formula una reseña de los antecedentes, del fallo atacado y del recurso entablado, sostiene que el presente caso cuenta con el respaldo de garantías constitucionales expresas -como el derecho a la salud- por lo que no cabe discutir si la actora realizó o no planteos previos a la administración. Considera al igual que la recurrida que no se está ante la presencia de un caso que se haya prescindido de la instancia administrativa en tanto, el trámite ante la DOS -organismo especializado en salud-, se cumplió acabadamente. --- Agrega que al comenzar la acción se acompañaron todos los elementos requeridos para efectuar un análisis técnico y de ellos se corrió traslado al gobierno provincial, oportunidad en la que pudo acceder a la documentación médica, información científica, costo del medicamento, denegatoria de la DOS incluso a la crítica de la amparista. Luego de marcar que las personas con discapacidad no pueden quedar sin cobertura desde la sanción de las leyes provinciales N° 646-S y 953-S, y, el carácter instrumental de las normas procesales, el valor de la eficacia en la función jurisdiccional, lo llevan a dictaminar sobre la improcedencia del recurso intentado. ----------------------------- Asevera que carecen de toda razonabilidad las críticas relativas a la vía procesal utilizada, con sustento en que debió agotarse la vía administrativa, cuando en el recurso impetrado se está reconociendo -en cabeza del Estado Provincial- el deber de brindar la prestación requerida, al sostener que “…si en vez de haber iniciado el trámite ante la DOS lo hubiera hecho ante el Ministerio de Desarrollo Humano y Promoción Social, o bien ante el Ministerio de Salud Pública, seguramente al poco tiempo hubiese tenido respuesta, y probablemente hubiese sido favorable …”  y que: “De haberse cumplido con el procedimiento normal, podemos asegurar, Sres. Ministros de la Corte de Justicia, que el problema ya estaría resuelto” (fs.241). ----------------------------- --- Con lo cual afirma que no ve configurada la violación al derecho de defensa en juicio de la recurrente o del debido proceso por lo que considera que no debe hacerse lugar al recurso interpuesto. -------------------------------------- Reseñadas las posiciones de la recurrente, recurrida, Defensor del Pueblo y Ministerio Público, me aboco al recurso interpuesto. ---------------------------- Comienzo por poner de resalto que se trata de un amparo motivado en cuestiones de salud, el que conforme certificado médico obrante en autos, requiere de un tratamiento específico, por un cuadro que demuestra gravedad, lo que ha sido especialmente considerado por la alzada y por lo dictaminado por el Fiscal General de la Corte. -------------------------------------------------- Sumo que, sin perjuicio del cuestionamiento formal, no existe en autos constancia alguna que demuestre que la Provincia desde que tomara conocimiento del caso de D., (que por sus dichos lo fue desde que le fue requerido el informe del artículo 574 del CPC) y hasta la fecha de la presente resolución, haya realizado -o en su caso, no está acreditado en autos- alguna acción positiva para buscar o sugerir algún tratamiento. Tal como lo marca el Sr. Fiscal General es el propio recurrente el que expresa que de haberse efectuado el procedimiento administrativo ante quien correspondía es muy probable que el problema ya estaría resuelto. Pongo de relieve ello, en tanto es claro que, las políticas activas para evitar padecimientos adicionales a los vulnerables, deben ser política de Estado, y en el caso, sabiéndose -eventualmente responsable- el Estado, no solo pudo, sino que debió llevar a cabo ese tipo de acciones para determinar si el tratamiento sugerido era el único o el más aconsejable para el padecimiento de la accionante y como podía dar cobertura a ello. --------------------------------------------------------------------- Es una obviedad que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22° de la CN).----------- La Corte Suprema de la Nación, ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:3578). ------------------ A partir de allí, es que la simple invocación que no se da un asunto de amparo conforme jurisprudencia de la Corte Local, o que el trámite administrativo no se llevó a cabo ante el órgano estatal correspondiente, aparecen como defensas meramente formales, inconsistentes si tenemos en consideración la urgencia y los derechos comprometidos por los que se admitió la acción en la alzada. ------------------------------------------------------------------------------ La alzada ha tenido por acreditada la inminencia o apremio en el caso al expresar que sería un despropósito no reconocer que por la urgencia que surge implícita de la necesidad del tratamiento, no procede dilatar más con el requerimiento de otros trámites. A ello agrego que la recurrente en su queja no cuestiona la referida urgencia, por el contrario, afirma que en el caso que esté en juego el derecho a la salud, la respuesta debe ser inmediata y lo más pronto posible (f.243 vta.), pero que debe hacerse por los canales normales y legales. ----------------------------------------------------------------------------------- Dada las particularidades del caso, es claro que el tribunal a quo ha juzgado innecesario el hacer transitar a la parte actora por otro procedimiento administrativo (considerando válido el realizado ante la DOS) o exigir el agotamiento de la vía, en tanto ello importaría dilatar aún más su tratamiento, y al haber tenido por cierta la urgencia, y considerando al amparo “naturaleza cautelar” lo que no ha sido cuestionado por las partes, aparece como un pronunciamiento razonable en relación a los derechos en juego. ------------------- Resulta de ese modo un argumento dogmático el expresado por la recurrente sobre la existencia de otras vías -como la administrativa- ya que plantea hipotéticamente, que probablemente el problema de la actora si hubiera transitado la misma ya estaría solucionado, no demostrando con esa expresión el desacierto del tribunal a quo, en considerar que por la urgencia es innecesario hacer transitar otra vía. --------------------------------------------------------- Nuestro Tribunal Cimero, en particulares circunstancias, como son las de autos, ha estimado procedente el amparo siempre que se amerite el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, deben los jueces habilitar las vías del amparo (v. Fallos: 299:358; 305:307 y 327:2413), ya que la existencia de otras vías procesales que puedan obstar a su procedencia no puede formularse en abstracto sino que depende en cada caso, de la situación concreta a examinar. --------------------------------------------------------------------------------------------------- Aparece así la acción de amparo como particularmente pertinente en materias como las que trata el sub lite relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física. Y frente a un grave problema como el planteado en autos, no cabe extremar la aplicación del principio según el cual el amparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esa índole (Fallos: 328:4640, voto del juez Lorenzetti). ----------------------------------------------- No escapa a esta Corte sus precedentes, y la distinta entidad y personalidad jurídica existente entre Provincia y DOS, pero tampoco deja de advertir que como sostuvo en el precedente Páez hace ya más de 11 años, ( PRE S2 2009-III-571) el Estado Provincial ha contribuido o incentivado la confusión existente entre ambas, no advirtiendo que desde aquella fecha a la actual haya efectuado algo por despejar las dudas de los usuarios de la Obra Social (DOS), lo que también me persuade que la solución dada por el tribunal en el caso de autos no es arbitraria. En el referido precedente, y con relación a la crítica de falta de reclamo administrativo ante la Provincia (Acción Social) se dijo que a pesar de existir falta de tratamiento por el tribunal de alzada era inviable admitir el recurso en tanto solo sería en interés de la ley, expresando que: “Efectivamente, lo que la recurrente planteaba en este agravio es que los amparistas no habían efectuado planteo alguno ante las autoridades del Gobierno Provincial, concretamente, la Secretaría de Acción Social. Pues bien, el agravio es inviable porque los padres de la menor hicieron el pedido, sólo que ante la Dirección de Obra Social. En virtud de ello, de lo que más adelante diré sobre la confusión aparente entre la Dirección de Obra Social y el Estado de la Provincia y teniendo en cuenta la urgencia que la situación requería, no es arbitrario considerar que el pedido ante Acción Social resultaba innecesario”. ----------------------------------------------------------------- Todas estas consideraciones me llevan a votar por el rechazo del recurso de Inconstitucionalidad, e imponer las costas por su orden dada las especiales particularidades del caso y que la jurisprudencia sentada en los precedentes de la Corte que pudo hacer creer a la Provincia demandada, con elementos y fundamentos serios suficientes para plantear el recurso aquí denegado. ------------------------------------------------------------------------------------------ LA DOCTORA ADRIANA VERONICA GARCIA NIETO Y EL DOCTOR GUILLERMO HORACIO DE SANCTIS, DIJERON: ----------------------------------.--- Por sus fundamentos, adherimos al voto precedente. ------------------------------ En mérito al resultado de la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE: I) Rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Provincia de San Juan. II) Imponer las costas de la instancia en el orden causado. III) Ordenar que se protocolice, se agregue copia al expediente y a los autos principales y que estos bajen al Tribunal de Origen para que continúe según su estado. IV) Notifíquese y oportunamente archívese. Fdo. doctor Marcelo Jorge Lima, doctora Adriana Verónica García Nieto, y doctor Guillermo Horacio De Sanctis. Ante mí: Carlos Daniel Pastor –Secretario Letrado de la Corte de Justicia.Ef-7831ALPRE S2 2021-V-883