En la Ciudad de San Juan, a los 11 días del mes de diciembre del año dosmil veinticuatro, reunidos en acuerdo los Sres. miembros de la SALAPRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL,COMERCIAL Y MINERÍA constituida al efecto, bajo la Presidencia del Dr.ABEL LUIS SORIA y los Dres. SERGIO D. SAFFE PEÑA y CARLOSFERNÁNDEZ COLLADO como Vocales, para resolver en autos N° 23.984(129370/CA - Contencioso Administrativo) "M.G.A.C/ PROVINCIA DE SAN JUAN - ORDINARIO", la apelación deducida porla parte actora, contra la sentencia de primera instancia obrante a fs.685/701, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado Contencioso Administrativo.Recurso que se presentó en el formulario agregado a fs. 705 y cuyosagravios se expresaron y contestaron en la audiencia de vista de causa recursivacelebrada el día 22 de noviembre de 2024, conforme surge del acta agregada a fs.729/730 .El Dr. ABEL LUIS SORIA dijo:1. Los antecedentes de la causa, han sido relatados por el Dr.Andrés de Cara en la audiencia de vista de causa recursiva.Inicialmente, cabe señalar que mediante la sentencia apelada,la jueza rechazó la demanda por inexistencia de responsabilidad de laProvincia de San Juan, desestimó el planteo de inconstitucionalidad enrelación a los arts. 20, 22 y 23 de la ley 883 A, impuso las costas por suorden y reguló los honorarios.Para así resolver, la jueza dijo que la actora afirmó que su hijofalleció a consecuencia de la ingesta del alimento proporcionado por elHospital Julieta Lanteri que le provocó un malestar gastrointestinal quederivó en el fallecimiento del internado, y acusó como causa directa a laalimentación en mal estado. Concluyó que no existe prueba en este procesode que el alimento se encontraba en mal estado, factor determinante paraconfigurar relación de causalidad adecuada que se requiere para endilgarresponsabilidad.Así, destacó que el hecho de que se afirmara que docepersonas más padecieron los síntomas gastrointestinales debilita la posiciónde la actora, pues si la muerte de la víctima hubiese sido provocado porrazones de alimentos, todas esas personas hubieran fallecido y sin embargosólo murieron el hijo de la actora y el Sr. Oris.Aludió a la declaración de la directora del hospital y a laautopsia en la que no se concluye que el fallecimiento haya sido ocasionadopor la alimentación en mal estado.También refirió que una enfermera dijo que el Sr. B.consumió bebidas gaseosas e indicó que en los antecedentes de la causasurge que el día 17/12/2019 el hijo de la actora tuvo que ser atendido porvómito de característica alimenticia, el cual es desencadenado posterior a laingesta de medicación habitual.Refirió concretamente al informe de autopsia que concluye queel Sr. B., murió de forma indeterminada, mecanismo anulación delsistema digestivo, causa directa gastroenteritis aguda, causa básicagastroenteritis y colitis de orígen no especificado. Así señaló que del informede autopsia no resulta que la causa de la alimentación haya sido laalimentación en mal estado, aludió al valor de las actuaciones penales ensede civil y dijo que era la actora quien debía probar la relación decausalidad adecuada en la producción del daño.2. AGRAVIOS:La parte actora, en la audiencia de vista de causa recursiva,expresó los agravios que resumió en el formulario agregado a fs. 705 que dacuenta de los siguientes agravios:a. Se agravia por el rechazo de la demanda.b. Se agravia por la declaración de inexistencia deresponsabilidad de la Provincia de San Juan, calificando de arbitrario el fallo.c. Se agravia que se hiciera extensiva la inexistencia deresponsabilidad a la tercera citada y a la aseguradora.d. Como cuarto agravio se queja de la omisión de tratar laviolación al deber de seguridad y obligación de seguridad, falta de cuidado,previsión de guarda y custodia, lo que -dice- nulifica al fallo. También seagravia que se impute falta de prueba de la relación de causalidad.e. En el quinto agravio cuestiona la omisión de valoración deprueba decisiva como la pericial médica, la inspección ocular, documentalen poder de la demandada y testimonial. Se agravia de la inobservancia delart. 343 del C.P.C.f. Como sexto y último agravio cuestiona el rechazo del planteode inconstitucionalidad, la imposición de costas y la regulación dehonorarios.3. TRATAMIENTO DEL RECURSOa. Previo a ingresar al análisis de los agravios resulta necesariorealizar algunas consideraciones respecto al marco normativo aplicable a loscasos en que se demanda a la Provincia de San Juan por responsabilidadextracontractual.En materia de responsabilidad del Estado, en nuestra provincia,hasta el dictado de la Ley 2657 A - ley que no resulta aplicable a este caso,por haberse dictado con posterioridad a la sentencia apelada- no existía ennuestro derecho público provincial, un texto específico que regulara laresponsabilidad del Estado y de sus funcionarios, por los dañosocasionados por sus actos u omisiones en el cumplimiento de sus funcionesy en el ejercicio de sus actividades públicas.Estimo que, ante la ausencia de norma específica debenconsiderarse los artículos 1764 y 1765 del Código Civil y Comercial.b. En el cumplimiento de sus funciones y en el ejercicio de susactividades públicas puede el Estado lesionar a los administrados, sea ensus derechos patrimoniales o no patrimoniales. Surgiendo así la cuestión dela responsabilidad del Estado, que puede ser contractual o extracontractual,al igual que todo ente jurídico. "La aceptación de la responsabilidad delEstado cuando éste desarrolla su actividad en el ámbito del derecho públicofue de tardía aparición en la historia, ya que originariamente la"irresponsabilidad" constituía el principio, en tanto en la actualidad laresponsabilidad no está en discusión; habiendo sido consagrada por laConstitución Nacional y la mayoría de los textos constitucionales locales, enel caso de nuestra Provincia por el art. 8 de la Constitución Provincial. Elfundamento de la responsabilidad no es otro que el "Estado de Derecho" ysus postulados, cuya finalidad es justamente la protección de los derechos;v. gr. respeto a la propiedad, igualdad ante las cargas públicas, garantías delibertad, afianzamiento de la justicia, demandabilidad judicial del Estado,entre otros." "La responsabilidad extracontractual del Estado en el campodel derecho público, cualquiera sea el órgano del mismo causante del dañoo lesión, puede surgir de infinidad de situaciones. A modo de ejemplopueden mencionarse la sentencia judicial que por error condenó a uninocente, circunstancia reconocida después por otra sentencia; los dañosocasionados por el Estado por negligencia en la guarda o custodia de lascosas; los daños y perjuicios resultantes de no hacer funcionar un serviciopúblico creado y organizado (cfr. Marienhofff., Tratado de DerechoAdministrativo T. IV. pág. 715 y sig. Lexis Nexis, Ed. 1997)"En el Derecho Administrativo para que se configure laresponsabilidad estatal necesariamente deben concurrir los siguientespresupuestos: a) la imputabilidad material del acto o hecho a un órgano delEstado en ejercicio u ocasión de sus funciones; b) el cumplimiento irregularde los deberes y obligaciones impuestos por la ley o el reglamento; c) laexistencia de un daño cierto y; d) la conexión causal entre el hecho o actoadministrativo y el daño ocasionado al particular (cfr. Cassagne, DerechoAdministrativo, Tomo Iº, pág. 225 y sig.); y "Ha sostenido la jurisprudenciatanto en casos de responsabilidad contractual o extracontractual que:"…para la procedencia del resarcimiento, es necesario que la pretendidaconducta antijurídica imputada a la Administración, haya cumplido en formaconjunta y simultáneamente con los siguientes requisitos: imputabilidad oincumplimiento material, ilegitimidad objetiva, daño cierto y relación decausalidad". (M. S. P. c/ S. s/ Daños y Perjuicios, Fecha: 16/12/1999,Sentencia N°: 543, Cámara en lo Contencioso Administrativo Tucumán -Sala 3 Lex9)."Es criterio reiterado de la Corte de Justicia de la Nación, encuanto a la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio,que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar encondiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido,resultando objetivamente responsable de los perjuicios que causare suincumplimiento o su irregular ejecución.c. En este caso, se encuentra acreditado que el Sr. B.,falleció el día 11 de septiembre del 2020, que el mismo se encontrabainternado en el Hospital Julieta Lanteri, por orden judicial del Sr. Juez del 4°Juzgado de Instrucción, estando controvertido el hecho de si existe o noresponsabilidad del Estado, por la endilgada falta de servicio.En la resolución recurrida, como ya dijera, la Sra. Jueza,consideró -siguiendo los dichos del informe forense- que en modo alguno seprobó que la causa de fallecimiento haya sido el consumo de alimentos enmal estado, no existiendo otro elemento de convicción judicial en sedepenal.Al momento de expresar agravios, la parte apelante, hizoreferencia que en la demanda se postuló a la falta de servicio del Estadocomo causa generadora del reclamo, lo que -dice- no fuera considerado enforma correcta por la sentenciante.d. Analizada la demanda, advierto que a fs. 51 vta., la parteactora refirió a la falta de servicio, violación al deber y obligación deseguridad, la falta de cuidado, previsión, omisión de los deberes de guarda ycustodia que pesaba sobre la demandada en relación a la persona deB.. Luego a fs. 53 vta., se dice por el aquí apelante que laresponsabilidad de la accionada, deviene de la omisión y falta de servicioque el Estado por mandato constitucional debe garantizar (el derecho a lasalud), pues constituye uno de los fines esenciales y propios del Estado quejustifican su propia existencia, lo que luego es desarrollado en la demanda.Este tipo de responsabilidad presenta particularidades que latornan autónoma, pues el concepto de falta de servicio es radicalmenteextraño al derecho privado, independiente de la noción de culpa y estácaracterizada por el funcionamiento anormal, defectuoso o incorrecto de laAdministración, ya sea por acción o por omisión, cuando pesa sobre aquéllala obligación de actuar. La responsabilidad objetiva y directa basada en lafalta de servicio y definida por la Corte Federal como una violación oanormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña unaapreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad,los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con elservicio y el grado de previsibilidad del daño (cfr. Fallos, 321:1124). En elcontexto indicado, corresponde verificar si se cumplen los requisitos exigidospara la configuración de la responsabilidad estatal por falta de servicio, loque la sentenciante de la instancia anterior consideró no se encuentradebidamente acreditado.Se ha dicho que la obligación de seguridad se encuentraimplícitamente asumida en la prestación de los servicios médicos y elloimporta que la entidad hospitalaria no sólo es responsable de que se asistaal paciente por medio de profesionales de su cuerpo médico, sino tambiénde que se preste en condiciones tales en cuanto a la intervención delprofesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daños pordeficiencia de la prestación prometida. (cfr. CA.C. Sala III 5-5-2001,“Donoso,Eduardo Ariel y otro c/Provincia de San Juan, Prot.de Sent. T1,f.182/198).e. Ahora, entrando a analizar las distintas pruebas rendidas enla causa, advierto que:- La Directora del Hospital Julieta Lanteri, Dra. Tamaric, ensede policial declaró: "Puede haber sido el locro o el mate, o el agua, pero lomás probable es que haya sido el locro" (ver. fs. 63 vta.). A fs. 325 vta. ensede policial la misma profesional declaró: "Hace constar que al día Jueveshabían varios pacientes con diarrea siendo los mismos MARIA ESTERSANCHEZ, MATÍAS FLORES, ARIEL MERCADO, JOSÉ ALVAREZ, y otroscon malestar pero no siendo diarrea, manifestando que el día Jueves en elmediodía los pacientes habían almorzado locro,....". Y, en sede penalpreguntada si se puede determinar que el origen del problema gástrico fueel locro respondió: "puede haber sido el locro, o el mate o el agua. Pero lomás probable es que haya sido el locro " (ver fs.363).- El Dr. Linares, declaró en sede policial que la jefa de personaly 12 pacientes tenían el mismo estado que las 2 personas fallecidas (fs.329vta). El enfermero Aldo Quiroga declaró que: "Mientras la Dra. Tamaricatendía al paciente le manifestó que en las casas asistida del mismohospital habían pacientes con problemas gastrointestinales." (fs. 332). El Sr.Alfredo Torres declara que: "...habría 12 personas con los mismos síntomas"(fs. 334 vta).Los testimonios de los enfermeros también coinciden que a lafecha del fallecimiento de O. y B., hubo otros pacientes que sufrieronproblemas gastrointestinales, situación que la propia jueza expone en susentencia. Es más, plantea como hecho contrario a las pretensiones de laparte actora que solo dos pacientes fallecieran -nada más.Otro elemento a tener en cuenta es la pericia médica realizadaen la causa. En la misma el Dr. Yesurón dictamina, conforme a lasconstancias de autos, que el cuadro digestivo GASTROENTEROCOLITIS,padecido por los pacientes, el personal del Hospital Julieta Lanteri, (exmental Zonda, y del internado fallecido, fue producto deENFERMEDAD/INTOXICACIÓN DE ORIGEN ALIMENTARIO. Y aclara alpie de página : GASTROENTEROCOLITIS (Inflamación del estómago, elintestino y el colon) Los síntomas típicos son vómitos, dolor abdominal,fiebre y diarrea a veces con moco y sangre. Si bien no reviste mayorgravedad en adultos sanos, puede ser mortal en personas con inmunidaddeficiente, pacientes medicados por enfermedades crónicas, ancianos oniños menores de 2 años ( fs. 402/403).Esta pericia fue objeto de impugnación por el tercero citadoquien califica al dictamen como erróneo, impreciso y confuso, tendencioso,que se excedió en los puntos de pericia propuestos y que analizó lostestimonios prestados por las partes en sede penal. Cuestiona que eldictamen se encuentra despojado de todo fundamento científico.Al ofrecer la prueba pericial tanto la actora como la impugnantede la pericia solicitaron: "Se designe perito médico para que previo estudiode la historia clínica, protocolo de autopsia, informe pericial toxicológico,análisis y antecedentes de la causa, determine las causas del deceso del ..."(fs. 70 y 313 vta).Entonces, si la impugnante solicitó que se tenga en cuenta "losantecedentes de la causa", mal puede quejarse que el perito hayaconsiderado los testimonios prestados en sede policial y penal, máximecuando posteriormente estos testigos, declararon en esta causa,reconociendo sus testimonios y no fueron cuestionados por el aquíimpugnante. Y respecto de la supuesta orfandad de sustento científico nobrinda elementos que permitan apartarse de lo dictaminado por el perito.La jueza, no refirió a esta pericia, realizada por el mismomédico que firmara el certificado de autopsia limitándose sólo a otorgarlepleno valor probatorio al certificado de la autopsia, sin valorar sobre el restode la prueba. Destaco que el certificado de autopsia se realizó el día 12 desetiembre del 2020, y se indicó por el Dr. Yesurón como causa directa delfallecimiento gastroenteritis aguda, causa básica gastroenteritis y colitis deorigen no especificado. Y como consideraciones consignó: "Conantecedentes de oligofrenia moderada (pirómano) estando internado en elHospital Mental de Zonda, bajo tratamiento ansiolítico - antipsicótico, el día10/09/2020, luego de una ingesta abundante (locro), comienza con náuseas,vómitos y diarrea con hipotensión arterial, evolucionando condescompensación, por lo que fue derivado al Hospital Marcial Quirogadonde fallece, bajo mínima asistencia. Y, la pericia realizada con mayoresantecedentes, es conteste con las declaraciones de los médicos yenfermeros e incluso con la probabilidad que dijera la Provincia de SanJuan, al contestar el traslado de la falta de legitimación planteada por latercera citada.Otra cuestión -no menor- que señaló el apelante y que no sevaloró en la sentencia, es que la parte actora ofreció como pruebadocumental en poder de la parte (Provincia de San Juan) el análisisbromatológico que se dice, se realizó a la comida que se le suministrara a lavíctima; y esta documentación, a pesar de haber sido diligenciado el oficio(ver fs.393 vta, 395) que se le requiriera no fue acompañada.Esta actitud de la demandada, debe ser valorada. Al proveerseesta prueba, erróneamente se la proveyó como pericial en poder deterceros, obviando que la Secretaría de Salud Pública no es una personajurídica independiente de la Provincia de San Juan, por lo que no puedeaplicarse directamente la presunción prevista por el artículo 343 del C.P.C.Ahora, el artículo 333 del C.P.C., citado por la jueza para considerar que laactora es quien debía sufrir las consecuencias de no haber acreditado lafalta de servicio, en su cuarto párrafo prevé que las directivas que contieneesta norma para el juez, se deben adecuar, asimismo a una mayorexigencia de colaboración de las partes, según les sea a estas menosdificultoso aportar las evidencias o esclarecer las situaciones de los hechoscontrovertidos o sí, por razón de habitualidad, especialización u otrascondiciones ha de entenderse que es a cada parte a quien corresponde lacarga según las particularidades del caso. Y en este caso, es claramente laProvincia de San Juan, quien estaba en mejores condiciones de acreditar elcumplimiento de la prestación de un buen servicio de salud acompañando,el informe que se le requiriese además de haber podido auditar laalimentación conforme lo establece la cláusula K del contrato celebradoentre la empresa y la Provincia de San Juan, (ver fs.183).f. Así las cosas y valorada la totalidad de la prueba aportada ala causa, he llegado a una solución distinta a la que llegara la jueza quedictara la sentencia apelada y entender que, al contrario de lo resuelto porésta, sí está acreditada la alegada falta de servicio. Claro es que no seencuentra acreditada la culpa de los médicos o personal del Hospital JulietaLanteri, más es indudable la existencia de una falta de servicio pues noresulta razonable pensar que es normal que en un establecimientosanitario, destinado al cuidado de la salud de las personas en un solo díaexistan 12 personas con gastroenterocolitis y de esas doce personas dos deellas mueran.Además, no debe olvidarse que en casos como estos, el factorde atribución de responsabilidad es de tipo objetivo, basado en la falta deservicio, que queda configurado cuando el servicio no funcionó, funcionómal o tardíamente, debiendo valorarse la mala organización del servicio y eldaño afligido, por lo que se debe responder por los daños que sufran losadministrados, sin que sea necesario acreditar la culpa del funcionario (cfr.Cám.Nont.Adm.Tucumán, sala 1, 11/6/97, “Osores c/Comuna de DelfínGallo, L.L. 1999F-785).Aquí no estamos analizando de manera exclusiva el accionarpuntual de un médico, enfermero, o cualquiera de los agentes del hospital,sino los actos relativos a la prestación del servicio de salud, teniendo encuenta que se encuentra acreditado el fallecimiento de B., a quien lademandada debía prestarle el servicio necesario para cuidar la salud deéste.En este expediente, no se probó la culpa de la víctima, ni de untercero por el cual la Provincia de San Juan, no deba responder, no seacredita la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, pues no se acreditó laexistencia de une hecho extraordinario, imprevisible o inevitable que permitaeximirla de responsabilidad a la Provincia de San Juan,Otra cuestión y que no considero menor, es que la propiaProvincia de San Juan, al momento de contestar la excepción de falta delegitimación pasiva planteada por la tercera citada afirma, que “conformesurge del sumario penal ofrecido por la actora y también por esta parte,que el fallecimiento del hijo de la reclamante según acta de autopsiafue debido a gastroenteritis aguda y atento a las consideraciones delmédico forense pudo obedecer a la ingesta abundante de locro, razónpor la cual es acertada la citación. Del mismo modo del sumario penalreferido, surge que hubieron ese día varias personas entredependientes del centro de salud, intoxicados por ingesta de laalimentación proporcionada, razón más que suficiente para hacerpresumir a esta parte que la comida ingerida por el hijo de la actorapudo tener una causa eficiente y directa con la gastroenteritis quederivó en el fallecimiento del mismo, lo que una vez producida laspruebas periciales pertinentes surgirá los fundamentos necesariospara la causa (ver fs. 379 vta.).g. No tengo dudas que puede imputarse falta de servicio a laAdministración, pues no cumplió con su función de cuidar la salud del hijo dela víctima, no habiendo acreditado haber arbitrado todos los mediosnecesarios para que el hijo de la víctima y las otras 12 personas nopadecieran lo que dicen los médicos y enfermeros del hospital y luegocorroborara el perito los trastornos gastrointestinales que culminaron con lamuerte de B.La responsabilidad por falta de servicio en el caso se asienta enel incumplimiento de las obligaciones que le correspondían para evitar eldaño y cuidar la integridad del internado.Así que acreditado el fallecimiento del hijo de la víctima, queéste falleciera como consecuencia de una gastroenteritis ocasionada por laalimentación, que el hecho de la muerte no puede ser considerado como uncaso fortuito sino, que es una consecuencia de la falta de servicio imputableal Estado, he llegado a la convicción de que debe admitirse el recurso yrevocarse el punto 1 de la sentencia dictada por considerar que existe en elcaso responsabilidad de la Provincia de San Juan, por falta de servicio.Habiéndose admitido el recurso y revocado el punto 1 de lasentencia debe remitirse la causa a la jueza para que conforme lo prevé elartículo 252 2° párrafo resuelva las cuestiones que han recuperadotrascendencia y que no fueran objeto de tratamiento.En cuanto a los agravios sobre la inconstitucionalidadplanteada sobre el art. 20 de la ley 883 A, no habiendo sido desarrolladasrazones que justifiquen el apartamiento de lo resuelto por la Excma. Cortede Justicia en el Plenario "Chavez" citado en el fallo recurrido propongoconfirmar el punto 2 de la sentencia.Respecto de los puntos 3 y 4, habiéndose dispuesto el reenvíopara que se traten las cuestiones que recobran trascendencia, correspondedejar sin efecto los mismos, debiendo ser objeto de nueva resolución almomento de la decisión del resto de las cuestiones.Las costas de esta instancia se imponen por el orden y seregulan honorarios por la actuación en esta segunda instancia en lossiguientes porcentajes de lo que se regule oportunamente en la instanciainicial conforme art. 40 Ley 2557-O: 45% al letrado apoderado de la actora,40% al apoderado de la tercera citada. No se regulan honorarios alapoderado de la Provincia de San Juan conforme lo dispuesto por el art. 20Ley 319 -E..ASI VOTO.El DR. SERGIO SAFFE PEÑA, dijo:Por los fundamentos expresados por el Magistrado que meprecede en el orden de votación, voto en sentido concordante.El DR. CARLOS FERNANDEZ COLLADO, dijo:Por iguales razones, voto en el mismo sentido.Por ello, y lo acordado precedentemente,SE RESUELVE:I) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelacióninterpuesto por la actora. Revocar el punto 1 de la resolución de fecha14/05/24 por considerar que existe en el caso responsabilidad de laProvincia de San Juan por falta de servicio. Atento ello, remitir la causaa la Sra. Juez a quo para que conforme lo prevé el art. 252 2° párrafodel CPC resuelva las cuestiones que han recuperado trascendencia yque no fueran objeto de tratamiento. En consecuencia dejar sin efectolos puntos 3 y 4 de la sentencia inicial debiendo ser objeto de nuevaresolución.II) Imponer las costas de esta segunda instancia por suorden y regular honorarios conforme lo expuesto en el primer voto.Protocolícese, notifíquese conforme lo dispone el art. 123del CPC y oportunamente bajen al Juzgado de origen.