La Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería rechazó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva del juez de grado que rechazó el planteo de extemporaneidad de la acción de amparo y ordenó a la OSP (Obra social Provincia) a cubrir los honorarios de la D.A.I. para el menor. Para así decidir sostuvo en primer término que, la interposición de la acción de amparo resultó temporanea por aplicación de la excepción contemplada en el art. 567 del C.P.C., en razón que el acto lesivo se prolongó en el tiempo de manera continua. Este Tribunal juzgó que el a quo hizo un correcto tratamiento de las normas jurídicas que se debían aplicar y tuvo en cuenta el fallo reciente de la Corte de Justicia de la Provincia, en el cual se analizaron las disposiciones de la ley 216-Q. Asimismo consideró que la causa se enroló dentro de la jurisprudencia de la Corte Suprema, la que sostuvo que el interés superior del niño debe orientar y condicionar la decisión de los jueces. Finalmente ponderó innecesario reenviar a un niño a iniciar cada año la vía administrativa para obtener el reconocimiento de un derecho que la ley le otorgó y concluyó que la base normativa era el derecho a la salud y el régimen jurídico regulatorio de la discapacidad.
ABEL LUIS SORIA
SERGIO DANIEL SAFFE PEÑA
En la ciudad de San Juan, a los 7 días del mes de marzo del año dos mil veintidós, reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA, los Señores Magistrados, Dres. ABEL LUIS SORIA y SERGIO D. SAFFE PEÑA , a fin de celebrar acuerdo sobre el recurso de apelación que se interpusiera a fojas 132/151, contra la sentencia definitiva, recaída en autos N° 23.317 (179741- 5° JUZGADO CIVIL) caratulados: "RECABARREN OLIVARES JORGELINA C/ OBRA SOCIAL PROVINCIA s/ AMPARO", dictada en fecha treinta de noviembre del dos mil veintiuno, obrante a fs. 112/122.El Dr. ABEL LUIS SORIA, dijo: Vienen a estudio estos autos, por recurso que interpusiera la demandada, Dirección de Obra Social de la Provincia de San Juan (en adelante: D.O.S.), contra el fallo de fecha 30/11/2021, en cuyo resolutorio el a quo resolvió: I- Rechazar el planteo de extemporaneidad (caducidad) en la promoción de la presente acción de amparo deducido por la demandada conforme los argumentos vertidos en los considerandos que anteceden; II)- Hacer lugar a la acción intentada y en consecuencia, ordenar a la Dirección de Obra Social Provincia cubra los honorarios de la D.A.I. para el menor Benicio Recabarren Marín en forma mensual durante todo el ciclo lectivo 2021 teniendo en cuenta la suma mensual de $13.000 reconocida por el Ministerio de Desarrollo Humano como así también los posteriores ciclos lectivos en la medida que resulte necesaria debiendo presentar la actora a la D.O.S. las acreditaciones emitidas por el establecimiento educativo que valide el cursado del menor como la asistencia de la D.A.I. sin perjuicio de la otra documentación que hagan a las necesidades administrativas-contables de la institución, debiendo ejecutar los actos administrativos necesarios para el fiel cumplimiento de ésta resolución judicial, bajo apercibimiento de aplicar astreintes en la suma de Pesos Quince mil ($15.000,00) por cada día de retardo (cfr. art. 578 del C.P.C.); III)- Imponer las costas a la accionada (art. 66 C.P.C.); IV)- Regular honorarios de los Dres. Gastón Alejandro Palumbo Teran y Yanina Flores por su actuación profesional en carácter simple y en forma conjunta, en la suma de Pesos Cuarenta mil ($40.000,00) calculados a la fecha de la presente resolución.-LOS AGRAVIOSSe encuentran agregados a fs. 132/151, los que a continuación se pasan a resumir.Primer agravio: Rechazo del planteo de extemporaneidad conforme lo prevé el art. 567 del C.P.C. Luego de citar parte de la sentencia en la que el juez considera el carácter periódico del perjuicio indica se contradice con la naturaleza expedita y rápida que pregona la acción de amparo. Destaca que la resolución denegatoria de la D.O.S. fue de fecha 6 de abril del 2021, se notificó el día 14 del mismo mes y la acción se interpuso el día 4 de octubre.-Indica que el actor tardó mas de seis meses en interponer la acción de amparo la que -dice- por otra parte no era la acción para canalizar este reclamo insinuando que la vía administrativa y la contenciosa administrativa lo eran.Luego pasa a decir que la interpretación que hace el juez deja en desuso el agotamiento de la vía administrativa y el valor de la cosa juzgada administrativa que, en este caso, impide la revisión judicial.-.Efectúa una crítica del fallo en función de que éste se contrapone con la seguridad jurídica y que su representada corre el riesgo de verse desfinanciada si otros afiliados con problemas similares al del amparista reclamaran la prestación de DAI, aún cuando existieran resoluciones administrativas notificadas y firmes. Indica que la demora en el inicio de la acción demuestra la ausencia de una urgencia objetiva. Luego dice que la vida del niño no corre riesgo y el Estado Provincial se encuentra solventando el subsidio de la DAI por todo el ciclo 2021.- Dice que la educación y la salud del niño no estaban en riesgo y que la actora no acreditó una situación diferente percibiendo un salario de empleada judicial.-Segundo agravio. Omisión de tratamiento de la defensa por el aquo.-Respecto de este agravio dice que se solicitó en la demanda se declare inoficiosa la acción de amparo contra la D.O.S en virtud del principio procesal de los actos propios y congruencia, lo que -dice- torna al fallo arbitrario. Para ello hace un relato de las distintas actuaciones realizadas por la Sra. Recabarren ante la D.O.S como ante el Ministerio de Desarrollo Humano. Alude -nuevamente- a la resolución administrativa dictada por la D.O.S, la que no fuera objeto de recurso administrativo y al subsidio que otorgara el Ministerio de Desarrollo Humano, por el año ($130.000).Indica que ante la negativa de la D.O.S, la madre del niño entendió y comprendió que la prestación que requería estaba a cargo del Estado Provincial y debía ser reclamada ante el Ministerio de Desarrollo Humano y no ante la D.O.S. Cita en apoyo de su argumento una sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo confirmada por la Sala IV de la Cámara de Apelaciones.-Tercer agravio. Inexistencia de los requisitos procesales para la procedencia de la acción de amparo.-Refiere a que la prestación requerida es de naturaleza educativa y luego de referirse a los requisitos de procedencia de la acción de amparo se pregunta cual es el acto lesivo y la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta por cuanto el acto administrativo ha sido dictado conforme la ley vigente.-Luego dice que el aquo no ha declarado inconstitucional la norma que rige la D.O.S. y que le da fundamento a la resolución administrativa. Aduce que la legislación vigente (Ley 216 Q y decreto reglamentaria) fue consentida por la amparista y que -en todo caso- quien debe satisfacer tal obligación educacional es el Estado Provincial, citando un fallo de esta Sala .Expresa que en definitiva no existe ni ilegalidad ni arbitrariedad manifiesta por parte de la D.O.S. Cuarto agravio.-Como cuarto agravio se queja de que el juez dejara de lado la necesidad del agotamiento de la vía administrativa, reiterando que la accionante debió transitar la vía recursiva administrativa.-Quinto agravio.-Se queja de que el juez haya considerado la existencia de los requisitos para la procedencia del amparo, cuando existe un medio más idóneo, el que -según la apelante- sería el proceso contencioso administrativo.-Dice que no se puede pretender por la vía del amparo el control de legitimidad del acto administrativo lo que excede el proceso de conocimiento que le es propio y además alega que la condena del aquo no se ajusta a derecho y no es producto de la derivación razonada de derecho. Cita legislación y jurisprudencia de la Corte local.-Sexto agravioInaplicabilidad de la legislación citada como fundamento de la condena a la D.O.S. Citando al fallo "Paez Leonardo", de la Corte local alega que la D.O.S es un ente autárquico y persona distinta del estado provincial. Alega la existencia de una errónea interpretación de la ley al incluir la cobertura de la DAI citando al art. 2 de la ley 216 Q. Critica que el juez no haya aplicado íntegramente esa ley por lo que por la interpretación a la que llega no tendrían razón de existir los artículo 13 y 16 de la misma.-.Refiere que el criterio correcto de interpretación ha sido el adoptado por esta Sala en el caso "DE LOS RÍOS SANSONE, MARÍA C/DIRECCIÓN DE OBRA SOCIAL PROVINCIA S/AMPARO".- Luego transcribe normas citadas por el juez en la sentencia apelada y las critica.-Séptimo agravio.Analiza la sentencia dictada y dice que el juez reconoce la autarquía de la D.O.S pero aduce que este hecho no puede oponerse al afiliado ya que sería obligarlo a iniciar un nuevo trámite, considerando la apelante que el juez reconoce que la sentencia es ilegítima, que la prestación es de carácter educacional, que la obligada a garantizar el derecho a la educación no es la D.O.S sino el Estado Provincial y que subjetivamente plantea la demora como justificativo para la condena omitiendo que la Provincia otorgó ya un subsidio.Octavo agravio Se queja de que se otorga cobertura por el 100% cuando la cobertura para la D.O.S por D.A.I. es de 0% tal lo prevé la legislación y resoluciones de la D.O.S.-Noveno agravio.-Se queja de la imposición de costas a su cargo, las que solicita se impongan a la accionante pues se debe revocar el fallo.-ANALISIS DE LOS AGRAVIOS En primer lugar, atento a las críticas vertidas, corresponde señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).El primer agravio consiste en la queja que hace la apelante por haberse desestimado su planteo de extemporaneidad. Acerca de ello, coincido con la solución brindada por el juez, pues la patología que sufre el niño, y que da origen al pedido de la prestación denegada por la accionada - patología no negada por la D.O.S y reconocida en el certificado de discapacidad agregado a fs. 05- es de carácter permanente, lo que hace que el acto considerado lesivo se prolonga en el tiempo de manera continua e ininterrumpida, razón por la cual es aplicable perfectamente la excepción que prevé el artículo 567 del C.P.C. Así se ha expedido la Sala IV en Autos N.º 174391 (C.C. Sala IV N°1.777), caratulados "C. P. M. R. c/ OBRA SOCIAL PROVINCIA DE SAN JUAN y PROVINCIA DE SAN JUAN s- AMPARO" PROT.: L. DE SENTENCIAS - T° 05 - F° 71/88 - AÑO 2020. SAN JUAN, 04 DE DICIEMBRE DE 2020. MAGISTRADOS: SR. JUAN JESÚS ROMERO y DRA. MARÍA JOSEFINA NACIF".En consecuencia y a tenor de lo dicho en el párrafo que precede, el primero de los agravios es desestimado.-Como segundo agravio la apelante afirma que la acción deviene inoficiosa y que le son aplicable a la amparista la teoría de los actos propios y el principio de congruencia por haber requerido ante el Ministerio de Desarrollo Humano, un subsidio para la cobertura de la prestación que requería su hijo.Entiendo que tal posición no puede ser atendida pues el juez ha hecho un correcto tratamiento de las normas jurídicas que se deben aplicar en este caso concreto, teniendo en cuenta un fallo reciente de la Excma. Corte de Justicia que resolvía un caso similar al que es objeto de este recurso (Autos N° 177132 "RODRIGUEZ, ELIO ARTURO Y OTRA C/DIRECCIÓN DE OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE SAN JUAN Y OTRO S/ AMPARO".-Por otra parte, al entender el juez que el perjuicio se causa en forma períódica, el tratamiento brindado por el mismo satisface con la obligación de resolver en los términos del artículo 3 del Código Civil, pues la sentencia aún con argumentos que no satisfacen al apelante se encuentra debidamente fundada. Interpretar en los términos que pretende se haga la apelante, la actuación de la madre del niño como un consentimiento tácito, implicaría ir en contra del interés superior del niño. Dicho con otras palabras, admitir la existencia de un presunto consentimiento tácito en contra del derecho a la salud de una niña implicaría como bien es sostenido por el Sr. Asesor Letrado de Menores (cf. fs. 172/175) el vulnerar el derecho de la salud, de la calidad de vida del niño reforzados por el derecho a la educación y no discriminación. Valga como referencia entre otras normas aplicables el art. VII de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. VII de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 25 inc. 2° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, arts. 4° inc. 1 y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 10 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, a más de la ley 22.431 "Protección Integral de los Personas Discapacitadas".-A continuación trataré la supuesta falta de agotamiento de la vía administrativa y la crítica a la vía intentada.- No es objeto de controversia -no fue cuestionado por la accionada- que el niño padece de "Perturbación de la actividad y de la atención. Trastornos específicos del desarrollo del habla y del lenguaje. Trastornos específicos mixtos del desarrollo" y que, con motivo de ello, detenta un Certificado de Discapacidad (cf. ley 24.901) con vigencia al momento del pedido de cobertura. La D.O.S. no ha puesto en duda o controvertido la patología de la niña.Tampoco amerita controversia la existencia de un expediente administrativo, coincidiendo con el aquo en que la prestación requerida es de carácter periódica. No hay dudas de las consecuencias disvaliosas que sobre su derecho a la salud provocan, atendiendo a su calidad de discapacitado -acreditada - Tampoco puede obviarse que la Defensoría del Pueblo se pronunció a favor de la procedencia formal de la pretensión y que están dados los recaudos necesarios exigidos para admitirla. Puntualmente dijo el Sr. Defensor del Pueblo: "En efecto, puede decirse que el nuevo artículo 43 primera parte de la Constitución Nacional , complementado con los Tratados Internacionales en cuanto a las garantías y derechos reconocidos han llevado a ampliar los supuestos de admisibilidad formal del amparo, debiendo centrarse la cuestión a dilucidar en la procedencia sustancial del amparo" (cf. fs. 59 vta. y 60).Ahora bien, particularmente, en cuanto a los hechos constitutivos de la pretensión de cobertura de la amparista -discapacidad y cobertura de maestra integradora- nada fue cuestionado, dubitado o controvertido. Concretamente, la D.O.S sostuvo, que no se interpusieron los recursos administrativos previstos, lo que -dice- habría provocado la existencia de la cosa juzgada administrativa.-Ahora, el hecho de haberse considerado aplicable el art. 577 del C.P.C. y el carácter periódico de cada perjuicio el que se produce en cada inicio de mes del ciclo lectivo, da por tierra con el argumento formal desplegado por la apelante.- Recuerdo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el derecho a la salud, no es un derecho teórico sino que debe ser examinado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad social, pues penetra inevitablemente tanto en las relaciones privadas como en las semipúblicas (cf. Fallos, 324:754, del voto de los Dres. Fayt y Belluscio). En este orden de ideas, hace ya casi cuarenta años, la Corte Suprema destacó en el precedente "Beraitz" que es "de equidad y aún de justicia apartarse del rigor del derecho" cuando resultan involucrados los sectores sociales más necesitados (Fallos: 289:430). La Norma Fundamental argentina -adviértase- encomienda al Congreso de la Nación "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos" (art. 75, inc. 23). Imperativo al que no escapan las jurisdicciones locales (cf. arts. 1, 5, 75 inc. 22, 121 y ccdtes., CN). "El derecho a la preservación de la salud, es una obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga" (C.S.J.N., cf. Fallos, 321:1684 y 323:1339). Por consiguiente, la niñez, la discapacidad y una patología severa -presentes en la amparista- son causas predisponentes o determinantes de vulnerabilidad, circunstancia que normalmente obliga a contar con mayores recursos para no ver comprometida seriamente su existencia y/o calidad de vida y el consecuente ejercicio de sus derechos fundamentales y, en este estado de situación es donde el Estado debe ser proactivo, en miras a morigerar los efectos disvaliosos de la discapacidad.Por ello, la decisión que propongo en la presente causa se enrola dentro de la jurisprudencia de la Corte Suprema, en las que el Tribunal se ha manifestado particularmente sensible a las cuestiones que atañen al resguardo de los grupos vulnerables, a título de ejemplo: procurando con sus decisiones hacer efectiva la protección que la Constitución Nacional garantiza a la niñez, pues el principio del interés superior del niño debe orientar y condicionar la decisión de los jueces y exige que éstos adopten las medidas necesarias para garantizar los derechos de cada niño, niña o adolescente “… [Los tribunales están obligados a atender primordialmente el interés superior del niño —art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño— el que viene a orientar y a condicionar la decisión de los magistrados, y deben adoptar las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir para que se respeten los derechos de cada niña, niño o adolescente (Fallos 334:913, ‘V., D. L.’)”. Está claro que los operadores judiciales deben promover las medidas necesarias para que la tutela judicial de los derechos de niños, niñas y adolescentes sea efectiva, garantizando la simplificación y agilidad de los procesos. Estos lineamientos coinciden con lo dispuesto en las ‘Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad’ (aprobadas por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana, a las que adhirió la Corte Suprema mediante la Acordada 5/2009, del 24 de febrero de 2009). Estas reglas procuran conformar un sistema judicial orientado a la defensa efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad, entre las cuales se encuentran los niños (reglas 1 y 3). Disponen que los servidores y operadores del sistema judicial deben otorgar a los grupos en situación de vulnerabilidad un trato adecuado a sus circunstancias singulares. Ello, a través de la promoción de las medidas necesarias para que la tutela judicial de sus derechos sea efectiva, garantizando la simplificación de los procesos y la agilidad en su tramitación (reglas 25, 26, 34 y 37)”.Habida cuenta la existencia del conflicto entre una supuesta cosa juzgada administrativa- la que no es tal - coincidiendo con el aquo respecto de la periodicidad del perjuicio y el interés del niño de que sea garantizado su derecho a la salud, no cabe otra alternativa que dar prevalencia este último y por lo tanto no admitir el planteo defensivo de la apelante.El ejercicio de la función jurisdiccional debe ir en paralelo a las más elementales pautas de sentido común. En el caso, si no es controvertido que el niño padece una discapacidad, que precisa del auxilio de una DAI, para mejorar su calidad de vida y que el régimen jurídico protectorio del amparista (Ley 953-S) dispone que el Estado provincial debe procurar la prevención y rehabilitación de las personas con discapacidad (art. 2°) cabe preguntarse si reenviar a la amparista a continuar con un expediente o un proceso contencioso administrativo es necesario en miras a obtener la cobertura de la prestación y la respuesta no puede ser sino por la negativa.Como acertadamente pregona la C.S.J.N.: "La aproximación al complejo proceso constitucional que es el amparo -instrumento y, a la vez, garantía- tiene que llevarse a cabo en una línea de equilibrado balance que no desvirtúe su especificidad, pero que tampoco coarte con rigorismos antifuncionales el acceso a una pronta intervención jurisdiccional, pues, si bien este valioso mecanismo no está destinado a reemplazar los medios necesarios para solucionar todo tipo de controversias, su exclusión no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, en tanto el objeto del amparo, más que una ordenación o aseguramiento de competencias, es el efectivo resguardo de derechos fundamentales" (del dictamen de la Procuradora Fiscal que el Alto Tribunal, por mayoría, hace suyo en sentencia dictada el 09/06/2009, Causa "Rivero, Gladys Elizabeth", publicado en L. L. online, Fallos de la CSJN).Con base a lo expuesto, pondero innecesario reenviar a un niño a iniciar cada año la vía administrativa para que luego de dicho tránsito administrativo; obtener el reconocimiento de un derecho que la ley le otorga.Ergo, el reenvío de la cuestión a los procedimientos administrativos viene a ser inconducente.Respecto al resto de los agravios debo decir que lo resuelto por el Juez va en consonancia con lo que ha resuelto nuestra Corte local -Expte N° 7894 RODRIGUEZ, ELIO ARTURO Y OTRA S/DIRECCIÓN DE OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE SAN JUAN Y ORO S/AMPARO -INCONSTITUCIONALIDAD Y CASACIÓN" y hace que se deba replantear el anterior criterio de esta Sala expuesto entre otros fallos el citado por la apelante " caso De los Ríos Sanssone"; pues no puede perderse de vista el deber moral de respetar los pronunciamientos de los tribunales superiores y que particularmente en este caso comparto.Así se ha dicho: "Los tribunales inferiores tienen el deber moral de conocer la doctrina legal del superior y sea por la razón que fuere -si no la comparten, marcar sus diferencias-. El recurso extraordinario... tiende a procurar y mantener unidad en la jurisprudencia y este propósito se frustraría si los tribunales de grado, apartándose del criterio de la Corte, insistiesen en propugnar soluciones que irremisiblemente habrían de ser casadas. Esto no menoscaba el deber de los jueces de fallar según su ciencia y su conciencia, pues les basta con dejar a salvo sus opiniones personales". Autos: T., J. C/ Municipalidad De Epuyén S/ Recurso Contencioso Administrativo" (expte. N° 23-04-cano) Y "recurso De Queja En Autos: T. , J. C/ M. De E. S/ Recurso Contencioso Administrativo municipalidad De Epuyén". - Nº Fallo: 08150222 - Ubicación: Rawson Tipo de fallo: Sentencia - Mag. : FERNANDO S.L. ROYER, DANIEL LUIS CANEO, JOSÉ LUIS PASUTTI - Superior Tribunal De Justicia - Citas: Linares, "derecho Administrativo", Pág. 84, Y Los Códigos Procesales Administrativos -tal El De Chaco, Jujuy, Y Los Más Modernos De Tierra Del Fuego Y La Pcia. De Buenos Aires. Bidart Campos, "la Corte Descalifica Una Sentencia Que Se Aparta De Su Jurisprudencia", En Ed 115- 323. Stjch, Sd 30/93 "s..." Y Otras; Ll, 1986-a-178. Csjn, Fallos 308:1160. Enrique Ferraris, "¿deber Moral O Deber Legal? Acerca De La Obligatoriedad De La Jurisprudencia De Los Tribunales Superiores" - Ll 1994-c, 942. - Fecha: 28/08/2008.En el caso "Rodriguez Elio", la Sala III de esta Cámara de Apelaciones, consideró arbitraria e ilegítima la resolución dictada por la D.O.S que negaba cobertura de la docente auxiliar. Respecto de la niña J.R.O. los argumentos que expuso la D.O.S para fundar su rechazo a la cobertura solicitada fueron: a) Que la figura de la DAI resulta educativa y no desde el punto de vista médico y b) Citó el precedente de la Corte "Velazquez Ivana" de fecha 26 de febrero del 2010 en el que se consideró que las disposiciones de la ley 24.901 no eran aplicable a la Obra Social. El fallo que dictara la Sala III de esta Cámara resulta claro y plenamente aplicable a este caso. Bien dijeron los camaristas que resolvieron el recurso que la D.O.S, en aquel y en este caso, omitió mencionar y analizar las disposiciones de la Ley 216 -Q que justifican el pedido efectuado para la cobertura de la niña y ni siquiera considerar la existencia de normativa constitucional y convenciones internaciones que le otorgan derechos a los niños y más aún si estos padecen de alguna discapacidad.Puntualmente el artículo 2 inciso b, de la ley 216 Q. nos dice que el régimen del artículo anterior tendrá como finalidad: a) Otorgar asistencia sanitaria, recuperación, protección y fomento de la salud; b) Otorgar otro tipo de prestaciones que hagan el completo estado de bienestar físico y social de los beneficiarios". Mal puede la accionada so pretexto de que el pedido de la cobertura es educacional, omitir el tratamiento de este artículo que entre otras cosas dice "completo estado de bienestar físico y social de los beneficiarios".La resolución dictada por la D.O.S y que es objeto de este pronunciamiento es arbitraria e ilegítima, debiendo la apelante haber tomado nota de la posición sentada por la Excma. Corte en el fallo que hiciera referencia.No hay controversia acerca de la discapacidad del niño; y a la inversa del razonamiento de la D.O.S a esa entidad autárquica si le es aplicable la legislación con jerarquía constitucional que le da protección especial a los niños y a los discapacitados, disposiciones que por otra parte no se contraponen con la ley 216 Q. Tal es así que la Corte nos enseña: "Esta Corte ha tenido la oportunidad de expedirse en relación a su operatividad estableciendo que: "... no puede soslayarse las previsiones contenidas en los tratados internacional de derechos humanos que constituyen ley vigente, conforme lo ordenado por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, que a la vez resultan normas operativas y que reconocen los derechos invocados por la accionante. Pues las resoluciones de la D.O.S deben ser conforme o compatibles con dicho bloque de constitucionalidad o convencionalidad, y es resorte de este Poder Judicial el control de dicha compatibilidad (PRE S2 2020 V-988).- A lo que dije en el párrafo que precede, debe adicionarse la existencia de normas que si le son aplicables conforme la situación particular de discapacidad y niño del solicitante. Así entre otras normas aplicables está la Ley 26378 que aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo; como también la ley 27.044 que le asigna jerarquía constitucional a Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 75 inc. 2 CN).- Bien resalta el Sr. Asesor Letrado de Menores e Incapaces al contestar la vista que se encuentran en juego el Derecho a la Salud y calidad de vida del niño, reforzados por el derecho a la educación y no discriminación. También que la asistencia a la integración escolar está prevista por la ley 24901 en su artículo 17 (régimen al que adhiere la provincia de San Juan -ley 646-s), citando que el nomenclador básico están a cargo de la obra social.Efectivamente, el derecho a la salud encuentra reconocimiento y protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales, que gozan de jerarquía constitucional en virtud de lo preceptuado por el art. 75 ap. 22 de la C.N., entre los que cabe mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948, arts. 3 y 25 inc. 2°, Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10 inc. 3° y 12; Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4, 5 y 2, entre otros. A su turno, la Constitución de la Provincia de San Juan, en sus arts. 12, 15, 16, 20, 22, 24, 33, 40, 56, 57 y 61, contiene preceptos concretos y claros referidos a la protección del derecho a la vida y a la atención de la salud; y el compromiso, garantía y actitud proactiva que debe asumir el Estado Provincial. A consecuencia de lo expuesto, tanto el Estado -en sus distintas órbitas- y los prestadores de servicios de salud deben internalizar (también las normas jurídicas se hacen hábito, son internalizadas), que en la relación con los ciudadanos o con quienes contratan esos servicios -según sea el caso-, lo primero es la persona humana, su vida, su salud, su calidad de vida.Lo dicho en el párrafo anterior viene a colación porque, si bien la propiedad es también un derecho al que la Constitución Federal declara inviolable -no habiendo acreditado la apelante la supuesta desfinanciación que provocaría el dar cobertura a éste y otros casos similares-, más inviolable es la dignidad de la persona, aunque la 'letra' del texto no lo tenga escrito. (cf. Bidart Campos, Germán, Los contratos de adhesión a planes médicos. El derecho a la salud y a la vida, más algunas aperturas y estrecheces judiciales, L. L., 2002C, 628). Este criterio fue ratificado, verbigracia, por la Corte de Salta en "Gutiérrez, Mario vs. Instituto Provincial de Salud de Salta" (CJSalta, año 2007, 30/10/2007, Registro, tomo 120, f° 363/374), en donde se sostuvo -en el considerando 6°- que el ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, entre ellos el de la preservación de la salud, no necesita justificación alguna, sino, por el contrario, es la restricción que de ellos se haga la que debe ser justificada. Adiciono a lo expuesto que la Corte Nacional afirma que, no obstante que sus fallos no resultan obligatorios para situaciones análogas, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos, quienes sólo pueden apartarse si proporcionan nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por la Corte en su carácter de intérprete suprema de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (CSJN, 4-7-85, "Cerámica San Lorenzo S.A.", L.L. 1986-A-178, y E.D. 115-323; Id. 24-10-95, J.A. Rep. año 1999, pág. 1111, n° 80 y 87; Id., Fallos 212-51, y L.L. 53-307; Id., Fallos 212-160, y L.L. 53-39; Id. Fallos 307-1094; conf. Borda, Guillermo: Parte General, Bs. As., Edit. Perrot, 1970, I, pág. 81/82; Sagüés, Néstor P.: Eficacia vinculante o no de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, E.D. 93892; Morello, Augusto M.: El Proceso Justo, Bs. As. - Abeledo-Perrot-, La Plata -Lib. Edit. Platense-, 1994, pág. 228; L.L. 1990-C- 808, ap. I; CApelCC. Salta, Sala III, año 1990, f° 389; id. id. año 2002, f. 244, id. id. año 2005, f° 21). Esta Alzada adhiere a esta tesitura y procurará resolver en autos siguiendo sus lineamientos.Sin hesitación, el derecho a la salud es impostergable y operativo, de modo tal que no es susceptible de ser cercenado, reducido, modificado o dejado de lado por reglamentaciones o condiciones que no se adaptan con la necesidad concreta del solicitante. Nunca debe perderse de vista que en la tutela de un derecho constitucional básico: el derecho a la salud, están en juego los valores eminentes de la vida, la dignidad y la libertad humana, según lo destaca con sumo acierto Eduardo L. Tinant en Salud, privacidad y acceso a la jurisdicción, publicado en J.A. 1999 - III - 363, quien afirma que el término "salud" comprende las aptitudes físicas, psíquicas y morales que permiten al hombre desarrollarse como tal. Quizá con un criterio más amplio, la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) ha definido la salud como: "un estado completo de bienestar físico, psíquico y social, y no consiste únicamente en una ausencia de enfermedad o lesión orgánica" (Convención del 22 de julio de 1946). De tal forma, el término "derecho humano a la salud" expresa hoy un concepto más extenso: el derecho a una mejor calidad de vida. Siempre, el ser humano tiene derecho a la salud y a su integridad física, psíquica y espiritual, desde que no constituye solamente un bien jurídicamente tutelado sino también un fin valioso en cuya protección está interesado el orden público. Así, se ha sostenido que el derecho a la salud pertenece al grupo de los derechos de "segunda generación" pues, a la luz de la concepción social del moderno constitucionalismo, su centro de gravedad se ha desplazado de lo individual a lo social (Walter Carnota: Proyecciones del derecho humano a la salud en E.D. t.128, pág. 880). La Reforma Constitucional de 1994, precisamente, ha recogido esta tendencia. Y en nuestro ámbito provincial, la Carta Magna del año 1986, fue visionaria y adelantada en la misma línea. El Estado asume entonces distintas obligaciones, como promover y facilitar el acceso de la población a las prestaciones de salud, no perturbar el desenvolvimiento lícito de los prestadores de salud, brindar tales servicios cuando la actividad privada resulte insuficiente o excesivamente onerosa, ya sea mediante planes de salud, la creación de centros asistenciales o la provisión de medicamentos, etc. Y hallándose en juego la subsistencia de un derecho social como es el derecho a la salud, de principal rango en el texto de la Carta Magna, en los tratados internacionales de jerarquía constitucional - art. 75, inc. 22 de la Constitución- la Constitución local establece en el art. 56: "El Estado debe instrumentar políticas de prevención, protección, rehabilitación e integración de los discapacitados físicos y mentales, incluídas las acciones que apunten a la toma de conciencia de la sociedad respecto de los deberes de solidaridad para con ellos". Acto seguido, el constituyente local dispuso (art. 57): "El Estado y los habitantes deben promulgar la protección de los ancianos y a su integración social y cultural evitando su marginación, con la finalidad de que éstos puedan llevar a cabo tareas de creación libre, de realización personal y de servicio para la sociedad".Ergo, según la Corte Federal, cabe exigir de los órganos judiciales una interpretación extensiva y no restrictiva sobre la procedencia del amparo, a fin de no tornar utópica su aplicación (del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte, por mayoría, hace suyo; C.S.J.N., en L.L., 2002-E, 376 - con nota de Vocos Conesa, Juan Martín, publicado en L.L., 2002-E, 374). Ello pues el Estado, en la moderna concepción garantista, no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales, sino también realizar prestaciones positivas para evitar que su ejercicio se torne ilusorio, importando la inobservancia de este deber la atribución de su responsabilidad - arts. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 12, inc. d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-. Las acciones positivas son el mecanismo constitucional válido para lograr el cometido del constituyente, así como las consecuencias de su falta de implementación. En orden a ese propósito, es necesario distinguir entre igualdad jurídica o formal y la igualdad sustancial o real de oportunidades. Es en este último concepto donde entran en juego las acciones positivas. La Constitución de 1853 consagró la igualdad jurídica o formal (art. 16). En 1957 se incorpora con el 14 bis la igualdad sustancial y la Reforma de 1994 la consagra en los arts. 37, 43 y 75 - incisos 2, 17, 19 y 23, genera la obligación del Estado de actuar con medidas concretas para remover los obstáculos fácticos que impiden la igualdad de posibilidades. Requieren una conducta de dar o de hacer por parte del Estado. Y si la acción positiva no es realizada por el Congreso ni por el Ejecutivo, el Poder Judicial debe asumir dicha responsabilidad para garantizar el pleno goce de los derechos humanos fundamentales, los cuales no necesitan de desarrollo previo legislativo.Sumado a lo dicho respecto al derecho a la salud, adiciono el régimen jurídico regulatorio de la discapacidad como otra de las bases normativas en que debe apoyarse la fundamentación del decisorio de esta Alzada.En tal cometido, memoro que la Corte Suprema de Justicia, en materia de discapacidades y cobertura médica, entendió que es obligación del Estado Nacional garantizar con las acciones positivas dicha cobertura (ver casos Asociación Benghalensis, Campodónico y otros). Nuestra C.N. contiene en el art. 75 inc. 23, un mandato de acción muy fuerte a favor de la protección de las personas discapacitadas, en orden a la realización de acciones positivas para facilitar el mayor nivel de integración social que puedan alcanzar conforme a su situación. Además, el Congreso Nacional sancionó -en agosto de 2000- la Ley 25.280, por la que se aprobó la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y, en lo atinente al caso de autos, ésta última norma prevé expresamente la obligación de los Estados Parte, de trabajar prioritariamente en la detección temprana e intervención, tratamiento, rehabilitación, educación, formación ocupacional y el suministro de servicios globales para asegurar un nivel óptimo de independencia y de calidad de vida para las personas con discapacidad (art. 2, apartado 3, inciso b).A nivel infraconstitucional se han dictado diversas normas, a saber: la Ley 22.431 y su Decreto Reglamentario 762/1.997; la Ley 24.901 y su Decreto Reglamentario 1.193/1.998, sobre la base de las que se creó la estructura jurídico-institucional necesaria para la implementación del Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a Favor de las Personas con Discapacidad, cuya misión es prestar a todas las personas con discapacidad una cobertura integral para su rehabilitación que garantice el adecuado nivel de calidad y un uso eficiente de los recursos existentes, con vistas a la realización independiente y a su integración plena en la vida social. Los objetivos generales de las mentadas leyes formales son la universalidad, la cobertura integral, la calidad y el uso eficiente de los recursos. Con sustento en las disposiciones mencionadas, el Estado Nacional, las Provincias y los prestadores públicos y privados del servicio de salud, deben velar porque las personas con discapacidad reciban atención médica de igual calidad y dentro del mismo sistema que los demás miembros de la sociedad. Por ello, la asistencia de los discapacitados debe comprender no sólo lo relativo a su atención médica, sino también todo aquello que contribuya a su integración a la vida comunitaria, v.gr. DAI que precisa la amparista. La Corte Federal se ha pronunciado en este sentido; refiriéndose a sí misma ha dicho que: "el Tribunal ha dejado bien claro que las obligaciones que incumben a la Nación en materia sanitaria no son exclusivas ni excluyentes de las que competen a sus unidades políticas en sus esferas de actuación sino que, en estados de estructura federal, pesan sobre ellas responsabilidades semejantes, que también se proyectan sobre las entidades públicas y privadas que se desenvuelven en este ámbito" (doctrina de Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:754, voto de los jueces Belluscio y Fayt, y 3569; 328:1708). De lo contrario, las leyes sancionadas en la materia no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad (cfr. causas S.730.XL. "Sánchez, Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro s/ acción de amparo", sentencia del 20 de diciembre de 2005, Fallos: 328:4640; R.638.XL. "Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo", sentencia del 16 de mayo de 2006, Fallos: 329:1638 y F.838.XLI. "Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo menor H., L. E. c/ Estado Nacional s/ amparo", sentencia del 11 de julio de 2006, Fallos: 329:2552)"(Considerando 8° de la sentencia dictada el 30/09/2008, causa I., C. F. c. Provincia de Buenos Aires, publicado en: L. L. 20/10/2008, 20/10/ 2008, 11; DJ 24/12/2008, 2439 - DJ 2008-II, 2439; Fallos Corte: 331:2135). Por último entendiendo que no hay razones para revocar la sentencia en lo que hace al fondo de la discusión también debe ser mantenida la forma de imposición de costas, por lo que se rechaza también el agravio sobre este punto. En cuanto a las costas de esta instancia al no haber la amparista contestado la expresión de agravios se imponen por su orden.-Finalmente propongo: 1) Rechazar el recurso de apelación articulado por la accionada. 2) Imponer las costas de esta instancia por su orden (cf. arts. 66, párrafo segundo y 70 del C.P.C.).El DR. SERGIO SAFFE PEÑA, dijo: Por los fundamentos expresados por el Magistrado que me precede en el orden de votación, voto en sentido concordante. Por ello, y lo acordado precedentemente, SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación articulado por la accionada. 2) Imponer las costas de esta instancia por su orden (cf. arts. 66, párrafo segundo y 70 del C.P.C.).Protocolícese, notifíquese en debida forma, y bajen los autos al Juzgado de origen.PROTOCOLO: L. de S. T°I-2022; F°55/68; FECHA:7 de marzo de 2022DRES. SORIA (1° VOTANTE) - SAFFE PEÑA.
Si la patología que sufre el niño es de carácter permanente, lo que hace que el acto considerado lesivo se prolongue en el tiempo de manera continua e ininterrumpida, es aplicable la excepción que prevé el artículo 567 del C.P.C. respecto al cómputo del plazo para interponer la acción de amparo.
El derecho a la salud, no es un derecho teórico sino que debe ser examinado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad social, pues penetra inevitablemente tanto en las relaciones privadas como en las semipúblicas.
El derecho a la preservación de la salud, es una obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga.
La aproximación al complejo proceso constitucional que es el amparo -instrumento y, a la vez, garantía, tiene que llevarse a cabo en una línea de equilibrado balance que no desvirtúe su especificidad, pero que tampoco coarte con rigorismos antifuncionales el acceso a una pronta intervención jurisdiccional, pues, si bien este valioso mecanismo no está destinado a reemplazar los medios necesarios para solucionar todo tipo de controversias, su exclusión no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, en tanto el objeto del amparo, más que una ordenación o aseguramiento de competencias, es el efectivo resguardo de derechos fundamentales.
Las disposiciones de la ley 216-Q justifican la solicitud de cobertura a la Obra Social Provincia de la D.A.I. que necesita el menor. El régimen jurídico tiene por finalidad otorgar las prestaciones que hagan al completo estado de bienestar físico y social de los beneficiarios.
Las resoluciones de la Obra Social de la Provincia deben ser conformes o compatibles con los tratados internacionales de derechos humanos que conforman el bloque de constitucionalidad. El Poder Judicial ejerce el control de dicha compatibilidad.
El derecho humano a la salud en la actualidad expresa un concepto más extenso: el derecho a una mejor calidad de vida. Siempre, el ser humano tiene derecho a la salud y a su integridad física, psíquica y espiritual, desde que no constituye solamente un bien jurídicamente tutelado sino también un fin valioso en cuya protección está interesado el orden público.