PROTOCOLIZADO:L.S.- Año 2024- del TºIII - Fº187/193.-En la Ciudad de San Juan a veintitrés (23) días del mes de agosto de 2024, reunida en Acuerdo la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, bajo la presidencia del Dr. Roberto M. Pagés Lloveras, y los Sres. Vocales Dra. Elena de la Torre de Yanzón y Dr. Ernesto Escobar, a fin de conocer el recurso concedido mediante decreto de fs. 127, contra la sentencia de fecha nueve de octubre del año dos mil veintitrés, recaída en los presentes autos Nº186524 (C.C. Nº23962) caratulados: "G.G.I.M. C/ PROVINCIA DE SAN JUAN - DIRECCION DE OBRA SOCIAL PROVINCIA - AMPARO", dictada por la Sra. Jueza titular del Juzgado Contencioso Administrativo, obrante a fs. 105/116, y fijan las siguientes cuestiones a tratar: 1ra. CUESTIÓN: ¿Resulta procedente o no el  recurso planteado?2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?A la 1ra. CUESTIÓN, EL DR. ROBERTO M. PAGÉS LLOVERAS DIJO:                                                     AntecedentesI- A fs. 105/116 consta la sentencia en la cual la Sra. Jueza titular del Juzgado Contencioso Administrativo resuelve: "1) Declarar la inconstitucionalidad del art. 2º, punto 1-, de la Resolución nº 03291-I-2021 dictada el 01/06/2021 por el Interventor de la Dirección de Obra Social de la Provincia de San Juan, conforme los fundamentos dados. 2) Hacer lugar a la acción de amparo promovida por I.M.G.G. (DNI nº XX.XXX.XXX - Afiliada directa Carnet nº XX.XXX.XXX/XXX),  y en consecuencia, ordenar a la DIRECCIÓN DE OBRA SOCIAL de la Provincia de San Juan (DOS) que otorgue la cobertura del tratamiento solicitado de "FERTILIZACIÓN ASISTIDA o IN VITRO (FIV-ICSI) Y TRANSFERENCIA EMBRIONARIA CON INTERVENCIÓN DE DONANTE (OVO y ESPERMADONACIÓN)", que fue denegado en Expediente nº XXX-XXXXX-XXXX-EXP, de acuerdo con las razones expuestas en la presente. 3) Imponer las costas a la demandada vencida (art. 58 del CPC).  4) Regular los honorarios del Dr. MARCELO ALBERTO ARANCIBIA RUIZ (Mat. 2175), por su actuación como patrocinante de la amparista, quien resultó vencedora, en la suma de Pesos ochenta mil ($ 80.000) a la fecha de la presente. No regular honorarios a favor de la abogada de Fiscalía de Estado, Dra. BEATRIZ CASTRO LÓPEZ (Mat. 1704), conforme lo establecido en el art. 20 de la Ley 319-E. Por secretaría protocolice..."Para así decidir, en resumen, consideró que corresponde declarar en el caso concreto la inconstitucionalidad del art. 2º, punto 1-, de la Resolución DOS nº 03291-I-2021 al establecer como requisito de inclusión el límite de edad para acceder a las prestaciones garantizadas, sin esa limitación, por la Ley 26862 y en el Programa de Reproducción Médicamente, en cuanto interfiere de modo arbitrario e irrazonable en el efectivo goce de los derechos invocados por la amparista, como que la negativa de la DIRECCIÓN OBRA SOCIAL de la Provincia de San Juan, al fundarse en una reglamentación que resulta -según estima- inconstitucional para el caso concreto, al excluir a la amparista por la sola condición de su edad, resulta un acto que en forma actual lesiona un derecho reconocido explícitamente por la Constitución nacional, provincial y leyes dictadas en consecuencia.II- A fs. 122/126 vta. la parte accionada, a través de su apoderada, plantea el recurso de apelación y expresa agravios.Alega, en resumen, que resulta improcedente el amparo al haberse demandado a la Provincia de San Juan y a la Obra Social Provincia como si fueran la misma persona jurídica.Sostiene, en segundo lugar, que se agravia por haberse hecho lugar al planteo de inconstitucionalidad de la Resolución 03291-I-2021, pues -según indica- dicha resolución tiene fundamentos médicos para poner un límite de edad a la cobertura de una fertilización asistida.También expresa que no resulta aplicable lo establecido en la Ley N° 26862 a la Obra Social, que la Provincia no ha adherido a la misma, y reitera que no corresponde ampliar el limite de edad para el tratamiento de fertilización asistida.Estima que no se ha fundado la procedencia del amparo Hace reservas y pide que se haga lugar al recurso, con costas.III- A fs. 130/135 vta. consta agregado el escrito de réplica de los agravios, presentado por la parte actora con patrocinio letrado, en el que solicita -en síntesis- el rechazo del recurso de apelación, con costas.Indica que no se ha cumplido con una critica concreta y razonada de las partes de la sentencia que se consideran equivocadas.Sin perjuicios de ello, manifiesta que se ha demandado y condenado a la Dirección de Obra Social Provincia y a la Provincia de San Juan, que el límite de edad para acceder a este tipo de tratamiento es de 51 años y que no está probado en esta causa que contar con 46 años de edad constituya un riesgo para la actora.Afirma que las disposiciones de las Ley N° 26.862 constituyen un presupuesto de cobertura mínima en materia de salud pública y que no es necesario que la Provincia adhiera a la misma, que la Resolución n° 3291/2021 de la DOS es arbitraria y que resulta procedente la acción de amparo en este caso.Hace reservas.IV- A fs.141 consta agregada la nota en la cual el Sr. Interventor de la Obra Social informa que la Auditoria Médica de la DOS ha autorizado la cobertura del 4'% de Ovodonación y Espermadonación estipulados por la Norma Legal vigente con Resolución N° 3291-I-2021, y efectivo cumplimiento a la cobertura ordenada, como que la afiliada (actora) se negó a retirar el bono de autorización/orden de práctica manifestando disconformidad con el porcentaje de cobertura.V- A fs.. 160/vta. consta el certificado de elevación a Cámara y a fs. 164 adjudica estos autos a estudio.VI- A fs. 165 consta la resolución en la cual se convoca a las partes a los fines previstos en el art. 35, inc. 2° del C.P.C., y a fs. 166 se certifica que no pudo llevarse a cabo la audiencia por incomparencia de la parte demandada.VII- A fs. 167 se ordena que vuelva la causa la estudio.                                             Tratamiento del recurso1. El recurso de apelación procede como remedio de aquellos posibles errores que se vinculan no con aspectos formales de la sentencia sino con el fondo de las cuestiones resueltas, tales como: la apreciación de la prueba, equivocada interpretación de una norma, prescindencia de aplicar la ley vigente o la omisión del órgano jurisdiccional de ponderar un elemento de juicio que estima relevante.2. Por ende, la expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, sin que sea suficiente remitirse a presentaciones anteriores (art. 253, segundo párrafo, CPC).3. Ahora, en el caso en análisis se puede afirmar que la Obra Social Provincial (DOS), según su ley de creación (Ley N° 44-Q), se halla integrada por los empleados y obreros de la provincia, dependencias y reparticiones descentralizadas y autárquicas y de las municipalidades, de acuerdo con la reglamentación que se dicte por el Poder Ejecutivo (art. 1°).La citada Obra Social funcionará como "entidad autárquica" con individualidad financiera propia y tendrá plena capacidad para adquirir derechos, contraer obligaciones, "demandar" y "ser demandada", disponer la inversión de sus fondos, adquirir y transferir bienes inmuebles y semovientes, y realizar toda gestión administrativa que tienda al cumplimiento de los fines de esta Ley bajo control del Poder Ejecutivo, ejercido por el Ministerio de Gobierno y Acción Social.Por lo tanto, si en la resolución de fecha 14/09/2023 (fs. 14) se requirió de la accionada "DIRECCIÓN DE OBRA SOCIAL de la Provincia de San Juan" informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de la medida impugnada, y que de la carta poder adjunta a fs. 20, se advierte que el Fiscal de Estado otorga la misma para actuar el juicio y/o mediación a la profesional interviniente, en representación de la Provincia de San Juan - Dirección de Obra Social, y se presenta en este proceso aclarando a fs. 21vta. que representa a la "Dirección de Obra Social Provincia",  al  no haberse condenado a la Provincia de San Juan no existe el posible agravio irreparable sostenido al alegarse lo que la parte demandada denomina "improcedencia" (fs.122 vta.) pues no se ha requerido informe ni condenado -reitero- a la Provincia de San Juan como si fuera la misma persona jurídica que la Obra Social Provincia y debe ser rechazado.4. En cuanto a la acción promovida, si bien el amparo no es una acción o remedio judicial que per se o sin más excluya las vías ordinarias de tratamiento, luego de la Reforma Constitucional de 1994, habiéndose otorgado al amparo la jerarquía constitucional de los derechos que tutela, permite ponderar cuál de las vías disponibles es la más idónea de acuerdo a todas las circunstancias que el caso presente.Además, el art. 40 de la Constitución provincial expresa que procede el amparo si "la cuestión por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por la ley o no resultare eficaz hacerlo", mientras que el art. 535 del C.P.C. expresa -de igual modo- que "la cuestión, por su naturaleza, no tuviere un tratamiento más idóneo a través de alguno de los procesos establecidos por éste Código u otras leyes...".Y la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "La acción de amparo es particularmente pertinente en materias como la preservación de la salud y la integridad física, por lo que no cabe extremar la aplicación del principio según el cual ésta no procede cuando el afectado tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contrapone al ejercicio de soluciones de esa índole y su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual al tener por objeto una efectiva protección de derechos con especial resguardo constitucional" (CSJN, causa "María, Flavia Judith c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado provincial", 30/10/2007- Fallos: 330:4647).5. Por todo ello, estando en este caso en análisis comprometido el derecho a la salud, íntimamente relacionado con el derecho a la vida y del cual forma parte el derecho a la salud reproductiva, así como los principios y garantías consagrados en la Constitución Nacional y Provincial, la acción de amparo es admisible al no haberse alegado ni probado que tuviere un tratamiento más idóneo a través de alguno de los otros procesos establecidos por  el Código Procesal Civil  u otras leyes.6. Ahora, se debe tener en consideración que el acto administrativo referido en este proceso (Resolución N° 03291-I-2021 y N°06480/2023), causa a la Sra. I.M.G.G. con ilegalidad y arbitrariedad manifiesta la grave afectación de su derecho a la salud reproductiva por parte la DOS, al negarle la cobertura en razón de tener 46 años en el año 2023,  cuando en virtud de que la Ley N° 26.862 se establece que "toda persona mayor de edad", cualquiera sea su orientación sexual o estado civil, tenga obra social, prepaga o se atienda en el sistema público de salud, puede acceder de "forma gratuita e igualitaria" a las técnicas y procedimientos realizados con asistencia médica para lograr el embarazo, pero se aclara que todo tratamiento de reproducción médicamente asistida con óvulos propios se realizará a la mujer de hasta cuarenta y cuatro (44) años de edad, salvo prescripción médica en contrario y que en el caso de óvulos donados, se realizará a la mujer de hasta cincuenta y un (51) años. (ver en: https://www.argentina.gob.ar/tema/hogar/hijo/fertilizacion-asistida)En ambos casos, la edad se computa hasta el momento de acceder a dicho tratamiento.7. Y si bien cada Provincia tiene su propia normativa, atento que la legislación de salud constituye una competencia no delegada por las jurisdicciones en el Gobierno Nacional,  ello no es excusa para brindar un piso de cobertura menor porque nos encontramos frente a derechos sociales exigibles constitucionalmente garantizados y normas de orden público En consecuencia, el hecho de tener la DOS su ley propia de creación y normativas, no la exime de brindar la cobertura necesaria a la accionante por el argumento de no haber adherido al regímen de la Ley N° 26.862 (segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto agravio), adecuando las regulaciones y prácticas, en relación con las prestaciones en materia de técnicas humanas de reproducción asistida, a las disposiciones de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales de derechos humanos, de conformidad con el deber que pesa de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que fueran necesarias para cumplir con los compromisos internacionales asumidos por la Argentina (art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).8. En efecto, la Ley N° 26.862 al tener por objeto el desarrollo de los contenidos de un derecho estipulado en la "regla de reconocimiento constitucional en materias no delegadas por las provincias y la Ciudad de Buenos Aires", se configura como un piso mínimo de aplicación operativa en todo el territorio nacional, pudiendo las provincias solo dictar normas sustanciales ampliatorias del piso mínimo establecido o bien normas procedimentales que respondan a las características de las provincias o de la Ciudad de Buenos Aires. (Cfr. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “La Ley de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico Asistenciales de Reproducción Humana Asistida: sus proyecciones constitucionales y convencionales”, DFyP 2013 (agosto), 20/08/2013, 24)8. El art. 8 de la Ley N° 26.862  obliga tanto al sector público como al privado (medicina prepaga), y a todas las entidades que brinden atención al personal de las universidades o que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura que posean a incorporar como prestaciones obligatorias la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapia de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como "reproducción médicamente asistida", y enumera los diferentes tipos de tratamientos (desde los de baja hasta alta complejidad), según los criterios que fije la autoridad de aplicación, ello justifica confirmar la sentencia impugnada en los términos que marca la Ley N° 26.862 y su Decreto Reglamentario 956/2013, pues -reitero- se trata de una norma de  política nacional, que establece un “piso mínimo obligatorio” tanto para obras Sociales como para Entidades que presten servicios de salud pre pagos y las obras Sociales Provinciales.Por lo expuesto, propongo que se rechace el recurso de apelación promovido por la accionada y en consecuencia, se confirme la sentencia de primera instancia.Asimismo, que se impongan las costas de alzada a la parte recurrente vencida. (Art. 58 C.P.C.) , y se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa en el 40% de la cantidad fijada para los honorarios de primera instancia (art. 40 ley 2557-O).Así voto.LA DRA. ELENA DE LA TORRE DE YANZÓN, DIJO: Por sus fundamentos adhiero al voto precedente el que doy por reproducido. EL DR. ERNESTO ESCOBAR, DIJO: Por sus fundamentos adhiero al voto precedente el que doy por reproducido.A la 2da. CUESTIÓN, EL DR. ROBERTO M. PAGÉS LLOVERAS DIJO:En mérito a lo acordado precedentemente corresponde: I.- Rechazar el recurso de apelación promovido por la accionada y en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia.II.- Imponer las costas de alzada a la parte recurrente vencida. (Art. 58 C.P.C.)III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa en el 40% de la cantidad fijada para los honorarios de primera instancia (art. 40 ley 2557-O).LA DRA. ELENA DE LA TORRE DE YANZÓN, DIJO: Por sus fundamentos adhiero al voto precedente el que doy por reproducido.EL DR. ERNESTO ESCOBAR, DIJO: Por sus fundamentos adhiero al voto precedente el que doy por reproducido. Por el mérito que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede SE RESUELVE:I.- Rechazar el recurso de apelación promovido por la accionada y en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia.II.- Imponer las costas de alzada a la parte recurrente vencida. (Art. 58 C.P.C.)III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa en el 40% de la cantidad fijada para los honorarios de primera instancia (art. 40 ley 2557-O).Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.        MAGISTRADOS:  DR. ROBERTO M. PAGES LLOVERAS;                                      DRA. ELENA DE LA TORRE DE YANZON;                                      DR. ERNESTO ESCOBAR;          SECRETARIO: DR. AGUSTIN A. RUGNA.